提问
亚里士多德曾言：“法律是凝固的智慧”，因此无论如何审慎将事的法律，其仍必然有漏洞。近年频见报端的经营者违反安全保障义务的问题是目前理论研究较为薄弱、但在实践中又常为发生的复杂侵权行为，由于缺乏专门的法律规定，影响了此类案件的审理。直至2003年12月,最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)首次对经营者安全保障义务问题进行了规定，填补了我国侵权法规则的一个漏洞，统一了法律适用。《解释》的规定，适应了社会发展需要，体现了法律的灵活性又保证了法律的稳定性，但是，经营者的安全保障义务究竟有哪些内容?对其性质如何认定?在责任的认定上又该适用何种归责原则?这些问题在法律上仍未见明确规定，从而对司法实践带来诸多困扰，作为一名司法工作者，下面笔者结合自身司法实践和浅薄知识，就此问题发表一孔之见，以求教于同仁方家!
一、经营者安全保障义务的内涵
(一)经营者安全保障义务的概念
根据法律的基本原则，每一个人都负有“无正当理由不得损害他人包括人身和财产在内的安全”的义务。这一义务一般表现为不作为的义务形态，但针对一些特殊的民事主体，法律则规定了更高和严格的标准，这部分民事主体不仅负有消极不作为形式的义务，而且许多场合还要采取适当措施，尽力避免使他人陷入危险状态，积极保障他人的安全。换言之，行为人如果能够合理预见他人的人身或者财产正在或者将要遭受自己或者与自己有特殊关系的他人实施的侵权行为或者犯罪行为的侵害，即要承担合理的注意义务和采取合理的措施，预防此种侵权行为或者犯罪行为的发生，避免他人遭受人身或者财产损害，这就是经营者的安全保障义务。
张新宝教授在其著的《经营者对服务场所的安全保障义务》一文中，将经营者安全保障义务界定为经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入经营场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。具体是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。
(二)概念理解
从上述概念我们可得出，其义务主体为服务场所的经营者，包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。与此相对应的权利主体是：(1)消费者;(2)潜在的消费者;(3)实际进入该服务场所的任何人。该权利义务的主要内容是：在特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。
对经营者安全保障义务如此限定，主要是基于契约附随义务理论和缔约过失理论，依据诚实信用原则，合同当事人间即处于缔约阶段的当事人间相互负有保护、注意、告知、照顾、忠实与返还等义务，因此，经营者对消费者或为实际发生消费行为的潜在消费者负有安全保障义务。但除此之外，许多国家和地区都承认不仅有合同关系的消费者应受到安全保护，而且无法预知是否有消费意图的或者根本无消费意图，而只是处于经营者控制区的人亦是经营者的保会对象。例如，在德国亚麻毯案件中，德国最高法院利用扩大合同关系的方法认定该案中存在一个“对第三方之利益具有保护性效果的合同”，从而商店不仅要对母亲赔偿而且要赔偿受伤的孩子。在美国L.S.Ayresand Co.V.Hicks(41N.E.2d 195 Ind.1942)案中，一个小男孩随母亲逛商店，被电梯门夹伤，法院判决：所有逛商店的人(包括小孩)都是商店的顾客，因此商店要对顾客的安全负责。
之所以对经营者提出如此“苛责”的要求，主要是基于法律公平正义的要求。其一，经营者的经营场所虽然属于公共场所，但却是其获取利益的盈利场所，理所当然要承担与此相关的风险，其二，相较消费者，无论是经济上或是对环境的熟知等客观条件上，经营者明显处于优势地位，要求其承担安全保障义务有利于保护社会广大消费群体的利益和社会秩序的稳定。其三，经营者之所以还要对没有合同关系甚至连订约意图都没有的人承担安全安全保障义务，主要是此类消费者虽无消费意图，但其行为客观上为经营者获得更多的利益创造了条件，这可在国外的“邻居理论”和“门槛人理论”可窥见一斑。[1]
二、经营者安全保障义务的性质
(一)关于经营者安全保障义务性质的各种学说概述
在我国，经营者的安全保障义务是随着公共服务领域的拓展，消费者群体的壮大，经营者违反安全保障义务致害案件的频发从而成为瞩目焦点。而在司法和理论界，基于实用主义的市场，最先引发争论的便是经营者违法安全保障义务的责任的性质。
在我国学术界，关于安全保障义务的性质究竟为何，可谓众说纷纭。1、附随义务。学界通说与我国司法实务认为，安全保障义务性质上属于附随义务，此种义务广泛存在从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的当事人之间，其根据为合同法上的诚实信用原则。实践中，银河宾馆案就是根据附随义务理论课予宾馆安全保障义务的。[2] 2、法定义务。持此观点的学者认为，尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但从我国立法的实践来看，法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下的安全保障义务，而合同法却没有也不可能对此做出明确地列举性规定，因此原则上将安全保障义务定性为法定义务比较妥当。根据此种观点，既然安全保障义务属于法定义务，因而对其的违反承担的是侵权责任而非合同责任。[3] 3、第三种观点则认为，虽然可将安全保障义务分为为防止特定的人遭受义务人侵害的安全保障义务和为防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障义务，但它们都既非法定义务亦非附随义务，而是类似于英美法上的“注意义务”，对其违反均需承担侵权责任。[4] 4、而另有学者则持多元说，认为安全保障义务的来源具有多元性，它既可源于法律的直接规定，也可源于合同的约定和诚实信用原则。[5]
(二)安全保障义务是概括性义务
法定义务说认为在我国对安全保障义务作出规定的法指的是公法，尤其是指其中的行政管理方面的法律法规，而不包括民法所设定的义务。但民法是权利法，主要是从权利而非义务的角度进行规范。民事权利又可以分为绝对权和相对权，在绝对权中，权利人以外的所有人都是义务人，他们对权利人负有消极的不作为义务，此种义务也属于法定义务而非约定义务的范畴。在相对权中，主要的是约定义务，但也包括基于诚实信用原则产生的各种附随义务，此类义务在广义上也可以认为属于法定义务的范畴。因而，法定义务的界定缺乏合理性。
英美侵权法上的注意义务(dutyofcare)，也被称为谨慎义务，是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务,[6]对其的违反将构成过失责任。在过失侵权中，注意义务存在的本身就是过失侵权的最重要的衡量标准，它界定了过失侵权的基本范围，[7]极大地限制了其恶性膨胀。英美法上注意义务的来源包括法律、习惯和惯例以及理性人的谨慎注意，其最大的特点是注意义务的负有具有相对性。英美法上的过失侵权既包括过失直接侵权，也包括过失间接侵权，而安全保障义务仅对应于过失间接侵权，且在法律对过失间接侵权已明确类型化的情况下，往往也不适用交易安全义务。可见，撇开注意义务是否包括法定义务不谈，以过失侵权对应的注意义务概括安全保障义务仍然太过宽泛。至于多元说，其实并未对安全保障义务的性质作出揭示，而是回避了该问题，此处就不加以评析了。
(三)经营者安全保障义务是一种附随义务
对诸种观点，笔者更倾向附随义务说。德国民法学者认为，契约所负担的义务，除了给付义务外，尚有所谓附随义务。附随义务又可以分为附随的注意义务与附随的保护义务，前者与给付义务是对给付利益所为的保护，后者则与契约目的达成无关联性，系契约当事人相互间，在契约、履行、终了整个过程中，对他方生命、身体、人格所有权或其他财产利益应注意避免侵害的附随义务，二者的性质有所不同。按照通说之见解，附随义务乃依诚信原则而来，具有不确定性;它是一种非独立性的义务，不得诉请履行。
义务与责任紧密相连，无义务即无责任。原告要求被告就他人实施的侵权行为对自己承担侵权损害赔偿责任，必须证明被告对自己承担了某种安全保障义务。
附随义务不是由当事人约定的，是依诚实信用原则产生的，具有强行性，当事人不得通过约定将其排除。附随义务是附随于合同主义务的，不能独立存在，也不得独立请求。[8]附随义务由帝王条款——诚实信用原则在具体交易的发展。
三、经营者安全保障义务的范围
(一)我国对经营者安全保障义务的立法情况
我国现行有效的法律对经营者的安全保障义务没有也不可能做出统一的规定，主要分散在各个单行法律、法规中。主要有：
《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第18条第1款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身安全、财产安全的要求。”
《铁路法》第10条规定：“铁路企业应当保证旅客和货物运输的安全。”第43条规定：“铁路公安机关和地方公安机关分工负责，共同
