提问
关键词： “象牌”水泥/商标侵权/判例
内容提要： 1929～1936年华商上海水泥有限公司与暹罗红毛泥公司围绕象牌水泥商标侵权进行了激烈的斗争，经过工商部商标局两次审查评定，最终暹罗公司的“象桶”、“鸡象”水泥商标被撤销注册。本案既是民国时期商标法规实践的典型，也是引入判例解决商标侵权纠纷的一个典型。
20世纪20年代末至30年代初，随着国内社会经济不断发展，工商企业在产品上使用商标的数量呈现上升的趋势，中外厂商之间发生商标争议纠纷的案件也变得越来越频繁。在此，笔者就南京国民政府商标局对1929～1936年华商上海水泥有限公司(以下简称上海水泥公司)和暹罗红毛泥公司(以下简称暹罗公司)关于“象牌”水泥商标侵权纠纷事件①的两次评定结果加以评论，以期对当前商标侵权纠纷评判有所借鉴。
一、“象牌”水泥商标侵权纠纷的案情介绍
上海水泥公司于1920年由刘鸿生等人创办，所制水泥及快硬水泥均以“象牌”为商标，并经全国注册局填发第95注册号。该公司水泥行销全国各地。1929年，上海水泥公司驻汕头的代理商通安公司报告，该市源大商号在市面上经销一种源自暹罗公司的象牌水泥，其商标没经过南京国民政府注册。3月4日，上海水泥公司董事长李拔可、总经理刘鸿生联名向南京国民政府商标局呈文，控诉源大商号“屡向暹罗国订购未经过我国注册之该国象牌水泥，运销汕地，意在影射国货，攫取巨利”，要求商标局对此进行制裁，“依法保障国货象牌水泥商标专用权利”，同时致函潮梅灰捐局，请求如果暹罗象牌水泥缴绢，应该“依法扣留，从严罚办，以保护国货”。②3月20日，商标局要上海水泥公司呈递商标图样，以便核办。4月11日，上海水泥公司呈递商标图样。经核查后，4月25日商标局呈请工商部转咨查禁暹罗水泥，依法科罚。经工商部批准后，③5月11日，商标局颁布公布结果，“上海水泥股份有限公司所制水泥使用象牌商标系依法呈由全国注册局补行注册有案，应予以保障，其汕头源大商号运销之暹罗水泥于使用之商标意存影射，损害国货销路，亟应一律严行查禁，依法办理”。对源大商号运销象牌水泥的行为，施行“查禁并依法科罚”。④此事并未结束。1931年12月，暹罗红毛泥公司在南京政府商标局注册“象桶”和“鸡象”商标，经商标局审定，公告于众，1932年9月15日商标局填发注册号。此后，以同为象牌的水泥在汕头的市面上大量销售，这给上海水泥公司构成严重的威胁。1933年1月19日、2月3日、2月10日，通安公司接二连三向上海水泥公司致函、致电汇报“有暹罗象麦，洋灰运入竞销，且大登广告，竭力鼓吹”，“暹象竞销甚烈，象灰大受打击，苟前定之一万桶不荷减价，则请止装”。⑤3月20日，上海水泥公司作为请求人一方，以暹罗公司的“象牌商标使用于同一水泥商品，妨碍本公司商标专用权利”为由，呈文商标局，要求对暹罗公司注册使用象牌商标评定并撤销。上海水泥公司申诉理由：第一，“外国对其本国商品莫不尽力保障”。上海水泥公司象牌水泥曾运往新加坡行销，却因该国也生产象牌水泥而被拒售。上海水泥公司认为，“暹罗象牌水泥运汕竞销，实启洋货驱逐国货销路之恶端，若不严行禁阻，并撤销其朦请注册之商标，对于本国商人显失保障”。第二，暹罗公司的象牌商标“影射国货，藉图朦混”。上海水泥公司举证，尽管暹罗公司是以具有中华民国国籍陈美堂的名义注册象牌商标，但该公司的商标标明暹罗红毛泥有限公司字样，刊登的广告词还写着“暹罗纲赐灰厂所出之象标……各种洋灰”，这些痕迹表明该公司的水泥是源自暹罗国。上海水泥公司还认为，该公司刊登的广告和发票都使用象牌商标，“使平日信仰购用象牌商标水泥，因名称混淆而受其欺罔”，已经违反了《商标法》第1条第5、6两款规定。第三，暹罗公司与源大商号有渊源关系。它是源大商号的化身，证据是：暹罗公司所开具的发票以“士敏土象标灰有限公司”的名义发行，其地址是源大商号的所在地址，提货单上印有“象标灰”。这种经源大商号销售的象标水泥在1929年被工商部查禁。第四，暹罗公司“故意以象牌名称”，“影射本公司之象牌水泥”，“有意侵害本公司象牌水泥之法益”。根据上海水泥公司的陈述，暹罗公司水泥的象牌商标共有三种：甲种只绘一象，写明象牌(Elephant Brand)，此商标于1929年被工商部查禁。乙种象鼻上绘有一个桶，丙种象上有一只雄鸡。暹罗公司陈美堂于1932年将这两种商标以“象桶”、“鸡象”的名称注册水泥商标。针对暹罗公司的水泥商标图样，上海水泥公司认为，暹罗公司的“象桶”、“鸡象”商标主体部分和自己公司如出一辙，“图形主要部分均为一象”，而象桶商标的“象鼻上所绘之桶，即是贮水泥之桶，形意义极易混淆”，“鸡象”商标上“所加之鸡，仅一极小部分”。第五，暹罗公司所运销汕头的象牌水泥已经被商标局于1929年查禁，尽管乙、丙两种商标的水泥“纵已注册，亦应予以撤销，严行查禁”。⑥对上海水泥公司的申诉，暹罗公司做出申辩。1933年4月29日，暹罗公司针作为被请求人，向商标局提交答辩书。暹罗公司申辩理由是：第一，公司“鸡象”、“象桶”商标是注册商标。是经过商标局审定，并非像请求人“所指违反商标法第2条5、6两款之规定”，并且在公告期间，“请求人居于上海，具有闻见如以上项商标，认为妨碍法益，何以公告期满内并不声明异议?”因此，暹罗公司认为，上海水泥公司请求评定撤销其公司商标，是因为嫉妒“运汕货品质优美，市面称良”，是出于“疾恶同业”，“排斥侨商”的目的。第二，暹罗公司是侨商所开的公司，经营的水泥畅销南洋群岛、新加坡一带，并于1915年获得英领事的证明，已为世所知，只是尚未回国注册。第三，广告上登载的“暹罗纲赐灰厂”是水泥厂所在地的译名，运销国内的货品“纯以侨商股本所购制”，不能“以居留之企业，而目之为外货。”第四，暹罗公司没有“影射充销”的意图。售出的定价比上海公司在汕头的代理商通安公司出售的“价格高且贵”，每象桶水泥国币为9.4元，包装计四包准一桶，每桶国币8.9元，通安公司每桶只售8.5元。第五，暹罗公司在汕头设立支行的住址与源大商号地址不同，并没有以源大商号名义进行市面交易。至于货品的商标“依注册图样实贴其象桶之形式”，“色彩与请求人之象牌完全不同”。⑦上海水泥公司和暹罗公司两方各持观点，各抒己见，针锋相对，竭力维护自己的商标专用权。5月20日，上海水泥公司驳复暹罗公司，主要要点为：第一，公告期内不声明异议与请求评定之间没有关系。第二，暹罗公司没有提供证据，证明上海水泥公司水泥不能运销新加坡的原因是出自货品的质量。第三，被请求人提出售价问题来反证“无影射充销售”之意，有发票可以证明。第四，被请求人的地址与源大商号地址相同，也有发票为证，并认为，被请求人的答辩书有意回避陈述商标的不同点和混淆之处。8月7日，暹罗公司再次申辩，就上海水泥公司提出的异议一一做出驳复，其中就商标是否有混淆之处进行辩护，商标法第2条第5、第6两项区别相同或近似，应该遵循“习惯商及世所共知为原则”。暹罗公司解释，之所以采用象为商标图样，理由有二：一是象在暹罗为力量最强的兽，象征“货品所出而表其质料纯美及富有黏结力之意”;二是暹罗公司从1915年初创到当前，使用象牌商标已有很长历史。“鸡象”、“象桶”商标的形式和色彩和上海水泥公司“迥然有别，绝无相同近似”。⑧
二、商标局对“象牌”水泥商标侵权纠纷的两次评定
1933年12月5日，商标局做出第一次评定。评定结果是被请求人暹罗公司“鸡象”、“象桶”两个商标，应予撤销。商标局做出判定理由是：第一，上海水泥公司的商标图样为象，暹罗公司的商标图样，一个是象的上端绘一个雄鸡，一个是象鼻卷桶，桶端另外绘一只象。双方商标“均以象为主体”，虽然“象之方向，附属图形，颜色设施，不无区别”，但是“主要部分同为圆圈内绘一象，意匠构造自是极相近似”，商标局认为在交易上，暹罗公司象牌商标与上海水泥公司象牌商标容易混淆。第二，上海公司的象牌商标注册期满3年，专用权“依法业经确定”，暹罗公司的“鸡象”、“象桶”商标，注册在后，难与上海水泥公司的象牌商标“抗衡”。⑨从这里看，商标局评定商标侵权的依据是1930年的《商标法》第2条第5款“象桶或近似于同一商品习惯上通用之标章”、第6款“相同或近似于世所共知他人之标章，使用于同一商品者以及第3条”二人以上于同一商品，以相同或近似之商标各别呈请注册时，应准实际最先使用者注册“。[1]对商标局第一次评定结果，暹罗公司表示不服。1933年8月7日，该公司作为请求人向商标局进行申诉。暹罗公司诉称：第一，”以文字等为断之判例，如是囫囵评定，殊欠公平“。暹罗公司认为虽然同为象牌，但是”文字，图形，记号与及颜色各项，绝对不相近似“，细部有差别：”象桶“商标的”象是正立侧首，体色苍玄，肖乎真象，鼻端环摄一桶，桶端再绘一象，其内边缘复
