提问
1、前言
商标最主要之功能，在表彰自己之商品/服务，以与他人之商品/服务相区别;就商品/服务之消费者而言，则是藉由商标来识别不同来源之商品/服务，俾以进行选购。是以商标最主要之功能即在于识别商品/服务来源，而此一商标识别功能的发挥，更是维护现代自由竞争市场正常运作不可或缺的机制。商标法第一条揭橥之立法宗旨为保障商标权及消费者利益，维护市场公平竞争，促进工商企业正常发展。要能确实达到此一立法宗旨，其核心工作即在确保商标识别商品/服务来源之功能。而所谓要确保商标识别功能，相对地就是要禁止对此一功能的破坏，换言之，当商标权人以外之第三人使用商标，可能造成商品/服务相关消费者混淆而误认商品/服务之来源，亦即消费者已无从藉由商标来正确识别商品/服务来源，则该第三人使用商标之行为即应予以禁止。因此，混淆误认的禁止一方面是确保商标识别功能的必要手段，另一方面混淆误认也是禁止第三人使用商标的范围限制。是以，混淆误认的判断，可谓是商标法最核心的课题之一。而民国九十二年五月二十八日修正公布，同年十一月二十八日施行之商标法(以下简称本法)，在诸多有关商标冲突的规定中，均增列有混淆误认之虞的要件，以其中最常适用，最为典型的第二十三条第一项
第十三款为例，其规定：「相同或近似于他人同一或类似商品或服务之注册商标或申请在先之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者」，不得注册。此一规定模式，除了更能契合前揭论述之精神外，也符合我国加入世界贸易组织后，应遵守之与贸易有关之智能财产权协议第十六条之规定。本次修法明列混淆误认之虞之要件，其用意，一者，在强调判断商标近似或商品/服务类似时，应确实考量在个案上，其近似或类似是否确已达到可能有致相关消费者混淆误之程度，而不宜径以一些形式的标准，强适用于所有案情未必相同之不同个案上。再者，观诸实际使用商标于商品/服务市场时，是否会产生混淆误认之情事，尚会受到商标及商品/服务以外的一些因素所影响。为期判断有无混淆误认之虞的结果，能更与市场的实际情形相契合，诚有必要将那些有影响力的相关因素，尽可能纳入参酌。为能更清楚的阐明混淆误认之概念及本次修法后之适用及认定问题，爰撰订本基准，说明商标相同或近似及商品/服务的同一或类似与混淆误认之虞三者之关系，以及就认定有无混淆误认之虞，应参酌之相关因素，予以明列之，俾以作为案件审理之参酌。
2、商标近似、商品类似与混淆误认之关系
虽然本法修正后之诸多条文将混淆误认之虞与商标近似及商品/服务类似并列，然而真正形成商标冲突的最主要原因，也是最终的衡量标准乃在于相关消费者是否会混淆误认。至于商标的近似及商品/服务的类似，应该是在判断有无「混淆误认之虞」时，其中的二个参酌因素，而条文中之所以特别提列出这二个参酌因素作为构成要件，是因为「混淆误认之虞」的成立，这二个因素是一定要具备的。不过在反面推论时，则要注意，在商标近似及商品/服务类似要件具备的情形下，虽然导致有混淆误认之虞的机率极大，但并非是绝对必然的，有可能因为其它重要因素的存在，例如二商标在市场已并存相当时间，均为商品/服务相关消费者所熟悉，多能加以区辨，而无混淆误认之虞。因此，在商标近似及商品类似之因素外，若存在其它相关因素，应尽可能予以参酌考量，才能较为准确掌握有无混淆误认之虞之认定。
3、混淆误认之类型
3.1商品/服务之相关消费者误认二商标为同一来源，换言之，由于商标的关系，误认来自不同来源的商品/服务以为来自同一来源，有称此为错误的混淆误认。例如「家丽宝」与「佳丽宝」、「Ck」与「Gk」、「HTC」与「Htc」，使用在相同商品/服务上，易引起消费者辨识错误，误认为同一来源之商品。
3.2商品/服务之相关消费者虽不会误认二商标为同一商标，但极有可能误认二商标之商品/服务为同一来源之系列商品/服务，或误认二商标之使用人间存在关系企业、授权关系、加盟关系或其它类似关系。例如均使用于药品之「宁久灵」与「零疤宁」，以及均透过网络提供信息服务之「104购物银行」与「104人力银行」等，极有可能被认为二商标表彰者系同一厂商之系列商品/服务或厂商间存在前述特定关系。
4、判断有无混淆误认之虞之参考因素
判断二商标间有无混淆误认之虞，应参考之相关因素，，经综合参酌国内外案例所提及之相关因素，整理出下列八项因素：
(1)商标识别性之强弱
(2)商标是否近似暨其近似之程度
(3)商品/服务是否类似暨其类似之程度
(4)先权利人多角化经营之情形
(5)实际混淆误认之情事
(6)相关消费者对各商标熟悉之程度
(7)系争商标之申请人是否善意
(8)其它混淆误认之因素
当然，在大多数新申请注册案，由于商标尚未使用，不必然呈现所有参考因素，自可仅就商标识别性之强弱、商标之近似程度及商品/服务之类似程度等因素为斟酌即可。商标异议或评定案件，亦得依其个案案情暨当事人是否主张为斟酌。惟若相关因素已然呈现于审查资料中，则应尽可能予以综合斟酌，俾所为有无混淆误认之虞之判断，得更与市场交易之实际情形相契合。
再者，本法涉及有「混淆误认之虞」要件之各条款，基于同一用语同一内涵的法理，在判断时其基本概念的一致性诚属当然。惟在各参酌因素的斟酌上，犹如个别案件因案情不同，在各参酌因素的强弱要求上可能会有所不同一样，各条款也可能因其立法意旨的不同，所着重的参酌因素也有所不同，自可依其需要而为参酌。
5、各项参酌因素之内涵
5.1商标识别性之强弱
商标之文字、图形、记号、颜色、声音、立体形状或其联合式，对于商品/服务之相关消费者所呈现识别商品/服务来源之功能，因其商标特征的不同而有强弱之别。原则上创意性的商标识别性最强，而以习见事物为内容的任意性商标及以商品/服务相关暗示说明为内容的暗示性商标，其识别性即较弱。联合式或组合性商标之一部分，在类似商品/服务中已为多数不同人使用为商标之一部分而注册在案者，得认为该部分为弱势部分，例如在科技相关商品，「tech」或「tek」经常被作为商标文字之一部，又如在计算机网络服务上，「net」、「cyber」等亦同，均属较为弱势。识别性越强的商标，商品/服务之消费者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起购买人产生混淆误认。
5.2商标是否近似暨其近似之程度
5.2.1商标近似之意义系指二商标予人之整体印象有其相近之处，若其标示在相同或类似的商品/服务上时，具有普通知识经验之消费者，于购买时施以普通之注意，可能会有所混淆而误认二商品/服务来自同一来源或误认不同来源之间有所关联。
5.2.2判断商标是否近似，首先应确立的是应以谁的角度来观察。由于商标最主要的功能在提供商品/服务之消费者藉以区辨商品/服务来源，因此，是否近似，即应以具有普通知识经验之消费者，于购买时施以普通之注意为准。又商品性质的不同会影响其消费者的注意程度，例如就普通日常消费品而言，消费者的注意程度较低，对二商标间之差异辨识较弱，容易产生近似之印象;至于专业性商品如药品，或单价较高之商品如汽车，其消费者多为专业人士，或购买时会施以较高注意，对二商标间之差异较能区辨，判断近似的标准自然高于一般日常消费品之消费者。
5.2.3判断商标近似，应以商标图样整体为观察。此乃系由于商标呈现在商品/服务之消费者眼前的是整体图样，而非割裂为各部分分别呈现。至于另有所谓「主要部分」观察，则系认为商标虽然系以整体图样呈现，然而商品/服务之消费者关注或者事后留在其印象中的，可能是其中较为显著的部分，此一显著的部分即属主要部分。所以，主要部分观察与整体观察并非两相对立，主要部分最终仍是影响商标给予商品/服务之消费者的整体印象。是以，判判断商标近似，仍应以整体观察为依归。
5.2.4判断近似另一重要原则为异时异地，隔离观察原则。要注意的是这一个原则乃是在提醒审查人员，应注意去设想一般实际购买行为态样，而非要求审查人员须以异时异地，隔离观察之审查方式来审查商标近似问题，因为那是不可能也没有必要的。所谓一般实际购买
行为态样，系指一般消费者都是凭着对商标未必清晰完整的印象，在不同的时间或地点，来作重复选购的行为，而不是拿着商标以并列比对的方式来选购，所以细微部分的差异，在消费者的印象中难以发挥区辨的功能，判断商标是否近似时，得无庸纳入考量。这样一个设身处地的思考原则，在判断商标近似时，应注意切实掌握。
5.2.5商标给予商品/服务之消费者的印象，可以就商标整体的外观、观念或读音等来观察，因此判断商标近似，亦得就此三者来观察是否已达到可能混淆的近似程度。特别要再强调，外观、观念或读音其中之一的相近，虽可能导致商标整体印象的近似，但却非绝对必然，例如「第一」与「帝衣」，虽然读音相同，但外观及观念截然不同，就二商标之整体印象而言，引起商品/服务消费者混淆的可能性极低，应认为非属近似之商标。是以，二商标外观、观念或读音其中之一的近似，并非即可推论商标之整体印象即当然近似，仍应以其是否达到可能引起商品/服务之消费者混淆误认的程度为判断近似之依归。
5.2.6文字商标判断近似时之相关原则：
5.2.6.1商标予以消费者的第一印象在于外观，所以当二文字商标之外观构成近似时，虽然观念与读音未必近似，仍可认为该二商标为近似。
例：「Pchbcl」与「Pentel」
5.2.6.2二文字商标之外观虽然不近似，例如一为楷书体，一为篆书体，或一为繁体字，一为简体字，但其字
