提问
引言
我国处于市场经济浪潮中，传统儒家“重义轻利”的伦理道德在市场利益冲击下分崩离析，新的市场道德和法治观念尚未普及，私的理念日益觉醒乃至膨胀、走向极端，合同欺诈、任意毁约等行为猖獗，严重损害交易安全和诚实守信的市场经济秩序的建立。对此，不仅需要加强公法干预，而且需要完善相关私法制度。传统民法对交易安全保护的缺陷是主要强调用善意取得、表见代理、公示公信等外观主义制度保护人们对交易外观的信赖，使本应无效的行为强制有效，进而通过合同履行取得物权等履行利益，而忽视作为另外一种交易安全保护方式的信赖利益的保护制度。应完善我国的合同信赖利益损害赔偿制度以保护交易安全和促进诚实信用的市场秩序的建立。
一、 我国合同信赖利益损害赔偿制度现行规定的检讨——成功与不足
我国已初步建立了合同信赖利益损害赔偿制度，如民法通则第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销以后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。”合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中，有下列情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”正在起草中的民法典草案稿中也有相关条文。
以上规定既有成功也有不足。成功之处在于：1、采一般化、法典化的立法例，具有前瞻性。从以上规定可以看出，我国采用的是将信赖利益赔偿责任一般化、法典化的方式，借鉴了《希腊民法典》、《意大利民法典》、《以色列一般合同法》的立法例，避免了单一列举规定不周延的弊端。而最初采个别规定的《德国民法典》也在2002年《债法现代化法》中改采一般规定方式，表明将信赖利益赔偿责任一般化、法典已经成为立法潮流，我国在1998年立法即采一般化、法典化的方式，具有一定前瞻性。2、区分了信赖利益损害赔偿的特殊性，并进行了合适的体系安排。信赖利益损害赔偿主要规定在缔约过失责任中，但考虑到信赖利益与商业秘密的性质不同，将后者进行了单独处理，规定为第43条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密。无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用，泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”3、没有笼统地、武断地规定信赖利益赔偿不得超过期待利益的范围。传统大陆法，以德国旧民法典为代表，大都规定了信赖利益赔偿以期待利益为限的原则，但似乎有武断、不科学之嫌，最早做出该规定的德国也在其2002年《债法现代化法》中取消了该限制。 不足之处则有：1、关于信赖利益的赔偿范围和计算方法、诉讼时效等重要问题都完全没有规定，留下立法空白。这是立法者一大遗漏?还是故意留待判例、学说去解决?法官面对此类案件时怎样适用法律?是否准用违约责任的规定?这都大大影响了该制度的可操作性。2、由于立法技术不完善，对一些法律规定的理解存在较大争议。如对民法通则第61条的性质，有的学者认为是缔约过失责任的规定，有的则认为只是对民事行为无效、被撤销后果的规定。〔1〕同时，合同法第58条“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的用语也容易导致歧义。是指各自承担自己的损失呢?还是按过错程度承担相应比例的责任呢?笔者认为采后一解释较妥当。第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”中的“损失”的性质也不明，是信赖利益还是期待利益?这涉及合同解除的效力的认识。学说上有直接效果说、间接效果说、折衷说和债务关系转化说等〔2〕，有赔偿信赖利益和赔偿期待利益的争议。笔者认为，这些争议都可以通过立法的方式尽量确定化，可以借鉴各国广泛采用的立法理由书的方式澄清误解，这一立法技术在我国民法典草案已经被采取。3、缔约过失责任规定在合同法中是否合适?是权宜之计还是长远安排?笔者认为，民法典颁布前将其规定在合同法中是合适的，因为缔约过失责任发生在合同订立过程中，并与合同效力评价相关，但其本质上是个独立的制度，在债法总则中规定更合适。
二、 我国合同信赖利益损害赔偿制度的定位——应采大陆法模式
大陆法系和英美法系都规定了信赖利益损害赔偿制度，其中大陆法系经历了罗马法时代的观念萌芽、德国普通法的个别规定、德国民法典和2002年新债法规定的不同发展阶段;英美法系则具有独特的历史背景，是作为对约因制度的反叛的基础上发展起来的，并经历了衡平禁反言到允诺禁反言，再到富勒信赖原则的发展历程。〔3〕二者有许多共同点，如目的都在于通过恢复受害方到缔约前的状态从而保护交易安全，都是诚信原则或衡平观念适用的结果，为克服传统合同法“要么全有，要么全无”的处理方式致使无过错方独蒙其害而无救济的不公平现象而设的中间道路。但其具有很大的制度差异，最根本的有两点：1、适用场合及模式不同。大陆法系的信赖利益损害赔偿从一开始就是作为缔约过失责任而存在，并几乎始终与缔约过失责任紧密相联，以致一谈到信赖利益损害赔偿就几乎不能不谈到合同不成立、无效、被撤销等缔约过失情形。英美法则将其与违约救济相联系。2、责任性质不同。大陆法信赖利益赔偿，“系从契约外之观点，论究赔偿之责。因之，其赔偿性质，系一种特别赔偿责任，并非债务不履行之赔偿责任。至英美所谓信赖利益赔偿，则系从契约内之观点，论究赔偿之责，盖诺言虽因缺乏约因而无效，然法院为衡平起见，复使其诺言重新发生履行力，既以诺言重新发生履行力，故其信赖利益赔偿属债务不履行之一种，殆无可疑。”〔4〕简言之，大陆法中信赖利益赔偿通常是以合同终局无效为前提，不属于违约责任，而是一种独立的责任，具有独立的请求权基础，如缔约过失责任的请求权基础上有侵权行为说、法律行为说和法律规定说〔5〕，一般认为法律规定说较妥当。即缔约过失责任是法定之债，是独立的债的发生原因，独立于侵权责任、违约责任等，缔约过失也是一项独立的请求权，受害人可以直接依据它向有过失的对方当事人主张损害赔偿责任。因为“信赖利益既不能为侵权法保障的利益所包括，也不能完全受到合同法的保障。在缔约阶段所发生的信赖利益损失，必须通过独立的信赖利益的赔偿请求权而得以保护，此种请求权应为法律特别规定的请求权”，即在于信赖利益的特殊性。〔6〕而英美法信赖利益赔偿则属于违约责任的范畴，是在期待利益的名下受到保护或为计算方便等而作为对期待利益赔偿的替代，体现了英美法功利、灵活而不重逻辑体系的特点，其难以与大陆法进行同样制度的比较和移植。
我国合同信赖利益损害赔偿制度采的是大陆法模式，现行相关规定有民法通则第61条、合同法第42条、第58条、第97条等。即将制定的民法典仍然必须解决信赖利益损害赔偿制度的定位和完善的问题。那么，我国信赖利益损害赔偿制度的定位应该怎样?笔者认为，应继续选择大陆法模式并完善。理由如下：1、我国传统上是大陆法国家，继受的是大陆法的法律制度和体系，大陆法思维根深蒂固，对大陆法具有天然的亲缘关系，对英美法制度则具有天然的排斥感，英美法信赖利益损害赔偿制度在大陆法的体系中也是很难理解的，随便引入英美法的性质差异很大的制度难以与原有的法律体系相融合。2、英美法信赖利益损害赔偿制度是出于独特的历史原因和背景而发展起来的，作为对约因的反叛而出现的。我国既无约因的传统，又有相应的替代制度，完全没有必要引入英美法信赖利益损害赔偿制度，完善现有制度是最好的、可行的选择。
三、 我国合同信赖利益损害赔偿制度的完善
应该结合不同的制度和具体规定的不同性质具体分析，采过失责任为原则，无过失责任为例外。
1、缔约过失责任中的信赖利益损害赔偿
首先，缔约过失中的信赖利益损害赔偿是否以期待利益为限?传统民法持肯定态度，即不得超过履行利益。学者也多如此认为，如以意思表示错误的撤销场合为例，“盖非如此，撤销权之行使，不特无益，反受其害，甚非法律所以尊重当事人意思之自由，而赋予撤销权之本意”〔7〕。笔者认为这一结论不充足，即便是在合同因意思表示错误而撤销场合信赖利益赔偿应以期待利益为限，也不能得出所有信赖利益赔偿情形这一结论也成立。因为意思表示错误而撤销只是信赖利益赔偿的一具体种情形，不能由特殊而贸然推出一般性结论。更何况，在意思表示错误的场合，以期待利益做为信赖利益赔偿的标准本身也是武断的。德国学者也认为德国民法第307条(合同因标的不能而无效)“在立法政策上具有二点疑义：其一，契约以不能给付为标的者，就法律逻辑及当事人利益而言，并无使契约无效，亦无须将其损害赔偿限于信赖利益;其二，规定信赖利益之数额，不得超过履行利益，显然忽略了德国民法第307条系以一方当事人有过失为要件，与德国民法第122条不同，显然难相提并论。基此认识，德国判例对于因缔
