提问
浙江省高 级人民法院民事判决书
(2006)浙民一终字第28号
上诉人(原审被告)诸暨市第三人民医院，住所地诸暨市牌头镇光明路12号。
法定代表人寿建军，院长。
委托代理人何苗，系该医院职工。
委托代理人何建达，浙江越兴律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)郭汉苗，男，1966年10月3日出生，汉族，农民，住诸暨市王家井镇潮坑村。
委托代理人钟叶情，女，1973年7月6日出生，汉族，住诸暨市王家井镇潮坑村，系郭汉苗之妻。
上诉人诸暨市第三人民医院为与被上诉人郭汉苗人身损害赔偿纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院(2005)绍中民一初字第65号判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2006年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人诸暨市第三人民医院的法定代表人寿建军及其委托代理人何苗、何建达，被上诉人郭汉苗及其委托代理人钟叶情到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年7月7日，郭汉苗因 “右腹股沟反复性肿块三年，突然腹痛二小时”被收住诸暨市第三人民医院(以下简称第三医院)。第三医院对郭汉苗的初步诊断为：“右腹股沟斜疝嵌顿，肾病综合症”。当日在硬麻下行右腹股沟斜疝嵌顿 高位结扎 巴西尼法修补术。7月9日郭汉苗感到右侧会阴部胀痛不适，第三医院医生查体显示右侧阴囊稍肿胀。7月14日郭汉苗出院。10月6日郭汉苗因右侧阴囊不适、麻木，再次到第三医院门诊，彩色多谱勒超声显示“右侧睾丸偏小，血供减少”。10月7日郭汉苗到诸暨市人民医院门诊，彩色多谱勒超声显示“右侧睾丸大小 3.3×2.2×2厘米，回声不均，血流着色差，附睾未见明显异常。”10月9日郭汉苗到诸暨市中医院门诊，彩色多谱勒超声显示“右侧睾丸偏小，血供减少”。10月28日郭汉苗再次到诸暨市人民医院门诊，彩色多谱勒超声显示“右侧睾丸萎缩性改变，右侧精索鞘膜积液”。2005年3月8日郭汉苗又到诸暨市人民医院门诊，彩色多谱勒超声显示“右侧睾丸及附睾慢性病变伴萎缩性改变，右侧精索鞘膜腔积液”。2005年4月15日，郭汉苗以第三医院的医疗行为存在过错为由向原审法院提起诉讼，请求判令第三医院赔偿医疗费、误工费、抚养费及精神损害抚慰金等计500000.02元。原审庭审中，变更了部分诉讼请求，要求误工费从2004年7月7日计算至评残日，精神损害抚慰金变更为160000元。
审理中，原审法院根据郭汉苗的申请委托了上海华医司法鉴定所，对第三医院的医疗行为是否存在不当和过失以及第三医院的医疗行为与郭汉苗的损害后果是否存在因果关系进行了鉴定，该鉴定所于2005年7月11日出具了华医鉴字 (2005)第011号司法鉴定书(以下简称华医鉴定书)，结论为：不能排除第三医院在为郭汉苗施行疝手术时存在有误伤或误扎右睾丸动脉、右输精管动脉等操作不当;目前郭汉苗的右睾丸萎缩、血流不明显原因尚无与第三医院手术无关之充分证据。同时，原审法院还根据郭汉苗的申请委托了原审法院司法鉴定处对郭汉苗的伤残等级及郭汉苗的医疗赔偿费用进行了鉴定、审核，该处于同年9月14日出具了(2005)绍中法活17号法医学活体检验鉴定书，认定郭汉苗“右侧睾丸萎缩”构成十级伤残;经对相关病历所列治疗费用审查，认为2004年7月7日至2004年7月14日主要为治疗右腹股沟斜疝嵌顿，2004年10月6日至2005年7月2日(除2004年10月28日左斜疝就诊)主要为检查治疗右睾丸病变。另查明，郭汉苗有一女儿郭薇薇，系1994年5月30日出生。
原审法院认为：第三医院在为郭汉苗施行疝手术后，郭汉苗出现“右侧睾丸及附睾慢性病变伴萎缩性改变，右侧精索鞘膜腔积液”等损害后果的事实清楚，根据本案的医疗事实及华医鉴定书的鉴定结论等证据，可以确认第三医院的医疗行为存在不当并造成了郭汉苗医疗损害，第三医院理应为此承担相应的赔偿责任。第三医院辩称其医疗行为并无过错或不当，郭汉苗右侧睾丸缩小为手术较少见的并发症，但未能就此提供足够的证据证明，对第三医院的上述辩解不予采纳;即使郭汉苗的上述损害后果确属手术较少见的并发症，也不是第三医院可以免责的理由，故对第三医院认为不应承担赔偿责任的意见也不予采纳。郭汉苗要求第三医院承担相应的赔偿责任理由正当，经对其主张的赔偿数额进行审核，其中医药费1573.22元、残疾赔偿金12192元、被抚养人生活费16306.50元、交通费 940.20元、保险费9元、电话费11.80元、复印费6元及本案司法鉴定费用4300元等合理部分诉请依法予以支持。郭汉苗主张的伙食费、陪护费与本案医疗损害无关，其主张的误工费、营养费及医疗事故技术鉴定费依据也不充分，不予支持。同时，考虑到第三医院的医疗损害可能对郭汉苗正常的性生活带来一定影响，给郭汉苗的精神造成一定痛苦，故对郭汉苗要求赔偿精神损害抚慰金酌情确定为40000元。以上合计，对郭汉苗的损害赔偿额确定为75338.72 元。对于郭汉苗在庭审中对部分诉讼请求所作的变更，因已超过法定举证期间，不予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、第三医院应赔偿郭汉苗医药费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等经济损失计75338.72元，限本判决生效后十日内付清。二、驳回郭汉苗的其余诉讼请求。案件受理费10010元，其它实际支出费80元，合计10090元，由郭汉苗负担8570元，第三医院负担 1520元。
宣判后，第三医院不服上述判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定第三医院的医疗行为存在不当并造成了郭汉苗损害没有依据。本案是医疗损害赔偿，判断第三医院的医疗行为是否存在不当以及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的法定依据应是绍兴医学会医疗事故技术鉴定书(以下简称医学会鉴定书)。该鉴定认定第三医院对郭汉苗的手术有指征，手术操作无明显不当，后发生的右侧睾丸缩小为手术较少见的并发症，同时，该鉴定虽认为第三医院的病历书写欠详细，但此与右侧睾丸缩小无因果关系，从而得出了该病例不是医疗事故的鉴定结论。对该鉴定结论，医患双方都未提出申请重新鉴定，应当认定对该鉴定结论双方当事人都是认可的。该鉴定结论程序合法，鉴定内容客观科学，原审法院不予采信是错误的。2、郭汉苗患右腹股沟斜疝嵌顿，有出现肠坏死危及生命的可能，第三医院对其进行急诊手术，术前无需对其睾丸进行检查，且郭汉苗原患有肾病综合症十余年，也不能排除郭汉苗术前就存在睾丸萎缩的病症。二、原审法院委托鉴定程序不合法。根据《医疗事故处理条例》的规定，判定医疗行为是否存在不当以及医疗行为与损害后果的因果关系应当由法定的鉴定机构即各级医学会组织鉴定。上海华医司法鉴定所显然不属于法定鉴定机构，民事诉讼法第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”因此原审法院未委托法定鉴定机构进行鉴定，在程序上不合法。其次，作为法定的鉴定机构即绍兴市医学会作出的鉴定结论，与作为一个以营利为目的的中间机构即上海华医司法鉴定所的鉴定结论，其可采信程度及权威性是不同的，当两份鉴定结论相矛盾时，应当采信前者的鉴定结论。华医司法鉴定书的鉴定结论并不能明确确定第三医院的医疗行为是否存在不当及第三医院的医疗行为与损害后果是否存在因果关系，但医学会鉴定书却对此有明确的鉴定结论，更说明医学会鉴定结论具有专业性、权威性，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第(一)项关于“国家机关，社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，原审法院仅仅采信上海华医司法鉴定所的鉴定结论，而不采信医学会医疗事故鉴定结论，没有法律依据。第三，原审法院对第三医院提供的《克氏外科学》教材以已超过举证期限为由而不予采信是错误的。《克氏外科学》是阐述自然科学的教材，属于司法认知的范围，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证，……(二)自然规律及定理。”第三医院提供该教材佐证了郭汉苗所受的损害属于手术中较少见的并发症。三、原审法院适用法律错误。1、原审法院把并发症归责为医疗行为造成，有失公正。并发症在医学上是属于可以预料但客观上难以预防的病症，即便医疗行为完全规范正确也有可能产生并发症。鉴于医学科学的特殊性，《医疗事故处理条例》第 33条规定：“有下列情形之一的，不属于医疗事故……(三)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”，第49条第二款规定： “不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”2、郭汉苗之伤经法医鉴定属十级伤残，完全具有劳动能力，但原审法院却判令第三医院赔偿被扶养人生活费 16306.50元，没有法律依据。3、原审法院凭主观臆测，认为郭汉苗所受损害可能对其性生活带来一定影响，从而给郭汉苗造成一定的精神痛苦，并因此判令第三医院赔偿精神抚慰金40000元。但郭汉苗的性生活是否受影响，不能仅凭郭汉苗口头陈述，应有科学依据，而医学上也是完全可以检测的，但郭汉苗并没有提供充分的依据
