(一) 抵押登记的概念
登记是民事主体依法以法定程序,在登记机关就财产关系、身份关系进行登录记载,已确立其相应的民事权利的活动。更具登记的内容不同可分为涉及身份关系的婚姻登记和涉及财产关系的财产登记。财产登记以标的物的类型划分为物权登记和知识产权登记。抵押权作担保物权的一种,其登记应归属与物权登记。抵押权登记的客体范围较宽,包括不动产、地上权、交通工具、企业设备、以及以其他动产。
我国《担保法》第三章第二节的标题为“抵押合同与抵押物的登记”,而且《担保法》《担保法解释》在关于登记的条文上,都是用“抵押物登记”一词。很多学者已就此提出批评 ,认为用词不准确,应称为“抵押权登记”或“抵押登记”。本文用词就采用这种观点。
所谓抵押登记就是指依据财产权利人的申请,登记机关将于在该财产上设立抵押权的相关事项记载与登记簿上的活动。
(二) 抵押登记机关
抵押登记机关是抵押登记制度的执行者。抵押登记机关的设计关系到整个抵押登记制度能否有效运行。我国抵押登记机关的设立很不合理,在不动产上表现为登记机关的不统一,全力经常出现交叉重叠,是民事主体的权益难以得到保障;在动产上则表现为对登记机关立法规定不明确。现阶段我国在不动产登记中存在多个登记机关,多头登记的局面。国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、渔政及林业管理机关都负有一定的不动产登记职能。由于登记机关的不统一,登记效力相互冲突,导致司法上的混乱,扰乱正常的法律秩序。本文后面会将此情况详细分析。我国《担保法》第四十二、四十三条对动产的登记机关也作了规定,目前已航空器、船舶、车辆抵押的,其登记机关是运输工具的登记部门;以企业的蛇诶和其他动产抵押的,其登记机关为财产所在地的工商行政管理部门;上述以外的其他动产办理抵押登记则在公证机关办理。以上规定表民,我国动产的登记机关主要采取的是分别登记制,只是对那些认为不是重要的“其他财产”抵押由公证处统一登记。
(三) 抵押登记的效力
在抵押权设立与登记关系上,当今各国的法律大体可分为登记成立要件主义、登记对抗要件主义和混合要件主义。登记成立要件主义认为未经登记不发生抵押权设立的效果,登记为抵押权成立的要件,德国民法采取这一主义;登记对抗要件主义认为抵押权虽未经登记但仍然可以因当事人的合意设立,但未经登记的抵押权,不得对抗第三人,法国、日本民法采取了这一主义;混合要件主义根据抵押物的性质不同区分抵押权设立和登记之间的关系,有的抵押物采取登记成立要件主义,有的抵押物采取登记对抗要件主义,我国担保法就采取这一主义。我国担保法规定不同的抵押物在设立抵押权及产生对抗第三人效力是要履行不同的手续,有些必须登记才能设立抵押权,如不动产抵押,且在登记设立抵押权只是就产生对抗第三人的效力。有些只需要当事人之间约定即可设立抵押权,如大多数动产,但未经登记抵押权不可对抗第三人。根据《担保法》第四十一条及第四十二条的规定一下财产抵押的应当进行登记,(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的;(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的;(3)以林木抵押的;(4)以航空器、船舶、车辆抵押的;(5)以企业的设备和其他动产抵押的。这一规定表明,上述财产进行抵押必须履行登记,否则不能设立抵押权。此乃采用登记生效主义。另外《担保法》第四十三条规定当事人若以上述财产意外的“其他财产”抵押的,可以自愿办理抵押登记。但是认为办理抵押登记的,不得对抗第三人。
(四) 抵押登记程序
起草《担保法》时,在确立抵押登记部门是采取了一个总的原则:抵押物登记由抵押物的产权管理部门或者证照登记部门负责 ,此问题在前面抵押登记机关中已经阐述。抵押登记的程序是由登记机关依照上级机关规定或自己规定的。由于我国的登记机关不统一,所以登记所依照的程序也不统一。例如,以无地上定着物的土地使用权抵押的,其抵押登记依照的程序为土地管理部门所规定的程序;以航空器抵押的,其抵押依照的登记程序为航空前登记部门规定的程序。但是抵押登记程序大体可归纳为申请、受理、审核、公告、办理登记及发放权属证书等。