提问
增加定罪量刑情节的认定标准
根据对侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释缺陷的分析，笔者认为，在刑法典没有修改之前，考虑到侵犯知识产权犯罪中的复杂情形，司法解释应尽可能多地列出影响侵犯知识产权犯罪司法认定的具体定罪量刑情节。根据司法审判的实际经验以及学者的理论分析，在现有司法解释所确定的定罪量刑情节的基础上，还可考虑将如下几种情形增加为侵犯知识产权犯罪的定罪量刑情节：
1.被侵权人的实际经济损失
很多情况下，违法所得数额很难确定，而被侵权人的损失比较明确，侵权行为与被侵权人的损失之间存在着很明确的因果关系。此时，可将被侵权人的损失作为“严重情节”之一，以此衡量侵犯知识产权的行为是否成立犯罪以及如何准确量刑。
2.侵权行为的规模
《TRIPS协定》第61条将“侵犯知识产权行为的商业规模”作为衡量侵犯知识产权行为是否成立犯罪的标准，中国知识产权法、刑法典以及司法解释中却都没有明确考虑该因素，而事实上，该因素有时候能够比较准确地说明侵犯知识产权行为的社会危害程度。因此，可将其作为司法认定时考虑的定罪量刑情节。比如，对于成本投入10万元以上、有5人以上从事生产销售活动的侵犯知识产权行为，即可作为成立侵犯知识产权罪所需的“严重情节”之一。
3.因实施侵犯知识产权行为受到二次以上行政处罚后又实施侵犯知识产权行为
行为人多次实施违法行为并受到行政处罚后又实施同种违法行为，不仅表明其行为给社会造成的客观危害比较严重，而且也表明行为的主观恶性和人身危险性比较大，因而刑法也有必要对此情况作出规定。中国刑法典第201条第1款就将“纳税人因偷税被税务机关给予二次以上行政处罚又偷税”的情况作为构成偷税罪的定罪标准之一。现实生活中，因侵犯知识产权受到行政机关二次以上行政处罚之后又实施侵犯知识产权行为的情形，屡屡出现，难以禁止。为有效惩治侵犯知识产权活动，司法解释有必要将“因侵犯知识产权受到二次以上行政处罚后又实施该行为”规定为侵犯知识产权犯罪“严重情节”的情形，进而将其作为侵犯知识产权犯罪的一种定罪量刑情节。
明确违法所得数额的含义及其计算方法
笔者认为，鉴于将违法所得数额理解为非法获利数额或者是销售数额均存在一定的问题，因此，建议由立法机关作出立法解释，对违法所得数额的含义及其计算标准作出具体规定。在立法解释出台以前，应当执行《1998年解释》的规定，将违法所得数额解释为非法获利数额。在具体计算时，应以税前利润计算。对于行为人为实施犯罪而进行的非原料性投入，比如为销售侵权复制品而租住的房屋租金、水电费、运费等都不宜扣除;对于原料性投入，比如购买侵权复制品而支付给销售者的价款应从行为人的违法所得数额中予以扣除。
重新界定重大损失的含义，明确计算方法
1.重新界定重大损失的含义
针对《2004年解释》将侵犯商业秘密罪中的“重大损失”解释为经济损失的弊端，结合实践中惩治侵犯商业秘密犯罪的需要，笔者认为，可以考虑将以下几种情形解释为给商业秘密权利人造成“重大损失”：
侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势, 倒闭、破产的; 侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉受到严重影响的;
其它给权利人造成重大损失的情形。
2.明确重大损失的计算方法
根据《反不正当竞争法》第20条规定: “侵害商业秘密给权利人造成损害的, 应当承担损害赔偿责任, 被侵害的权利人的损失难以计算的, 其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润, 并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这里的赔偿额有两种计算方法, 即权利人的所失与侵权人的所得。最高人民法院和最高人民检察院在解释重大损失的计算方法时，可以以下方法为依据:
第一，以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据
这里的损失既包括权利人现实经济利益的损失,也包括权利人未来的潜在经济利益的损失。司法实践中, 在实际损失的计算上应着重考虑以下方面的因素:
研制开发成本;
商业秘密的利用周期, 一次性利用和能重复利用的应有区别, 利用周期长的和利用周期短的, 其计算额都不同;
商业秘密的使用、转让情况;
商业秘密的成熟程度;
市场的容量和供求关系，等等。
第二，在被侵害的权利人损失数额难以计算的情况下, 以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额
对此有学者提出不同见解: 权利人的损失和侵权的获益是完全不同的两个概念, 其蕴涵不可等同。如以获利替代损失, 并以此定罪, 实质上是一种变相的犯罪推定;其次，将侵权人的获益解释为权利人的损失,也有违罪刑均衡原则。[11]笔者认为，上述观点虽有一定的道理, 但并不完全正确。权利人所受到的损失, 通常包括积极损失和消极损失, 积极损失是指实际财产的减少,大多表现为有形的损失;消极损失是指该增加的财产不增加, 多表现为无形的损失。侵犯商业秘密罪中权利人的损失主要是指消极损失,因此在无法计算权利人的直接损失数额时,当然可以将行为人因侵权行为所获得的利润推定为权利人因此受到的消极损失。[12]具体而言,对于行为人非法将商业秘密出卖给他人的, 可以以其非法出卖收入为权利人的损失额;行为人违法使用商业秘密进行生产经营活动的,可以以行为人因此获得或增加的利润为权利人的损失额。
明确多种情节并存情形下的处理原则
当侵犯知识产权行为有多种数量情节而每个数量都接近司法解释确定的数额标准时，司法解释可以明确做出综合考虑多种情节以认定犯罪的规定。在行为人实施的侵犯知识产权行为过程中，销售金额、非法经营数额、复制品数量等多种犯罪数额都没有达到但接近上述标准时，其行为同样也具有严重的社会危害性。对之仅仅采用行政处罚是不够的，有必要将其行为作为犯罪以追究行为人的刑事责任。对此，1997年新刑法典颁布生效前后的很多司法解释都曾规定，在特定犯罪数额接近定罪数额时，如果有其他较为严重的情节的，就可将特定的行为认定为犯罪。[13]笔者建议，在最高人民法院和最高人民检察院将来发布的司法解释中，应将侵犯知识产权行为存在多种数额且均接近定罪标准的情形规定为构成侵犯知识产权犯罪的定罪量刑情节之一。
[1] 参见胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期。
[2] 参见最高人民检察院和公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和最高人民法院1998年发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。在这些解释中，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的起点数额和加重数额，单位犯罪和自然人犯罪的标准相差较大，单位犯罪的数额一般高于自然人犯罪的数额达3到5倍。
[3] 参见胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期。
[4] 参见公安部法制局副局长刘国祥先生在“内地与香港侵犯版权刑法论坛”上的发言。
[5] 参见最高人民法院2003年发布的《知识产权刑法保护有关问题的调研报告》。
[6] 参见最高人民法院民三庭庭长蒋志培先生在“内地与香港侵犯版权刑法论坛”上的发言。
[7] 参见最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款第1项。
[8] 参见刘科：“侵犯著作权犯罪定罪情节规定的完善”，载《中国版权》2007年第5期。
[9] 参见胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期。
[10] 杜国强：“侵犯商业秘密罪‘重大损失’的理解与认定”，载《检察官》2007年第12期。
[11] 参见王俊民等：“侵犯商业秘密罪若干问题三人谈”，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。
[12] 杜国强：“侵犯商业秘密罪‘重大损失’的理解与认定”，载《检察官》2007年第12期。
[13] 较早采用这种模式的司法解释如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律几个问题的解释》，但很多解释并未明确何为“接近”。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》第四部分“附则”第二项指出，本规定中有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。而最高人民法院颁布的很多司法解释中都有“接近”某数额的规定。此处所述的“接近”这一用语，其具体内涵可参考最高人民法院、最高人民检察院的现行各种司法解释来确定。
