关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释

     为保障人民法院正确审理买卖合同纠纷案件，保护当事人的合法权益，规范市场交易行为，增强买卖合同法则的可操作性，最高人民法院审判委员会于2012年3月31日第1545次会议通过了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2012］8号）（以下简称《解释》），并于2012年7月1日起施行。《解释》分8个部分，共46条，主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖以及其他有关问题作出解释，笔者就该《解释》所涉及的主要问题进行说明。

 　 一、关于预约的效力问题

　　在市场交易活动中存在形形色色的预约，如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、定金收据、原则性协议、谅解备忘录、缔约纪要、临时协议等。关于此类预约与本约是何种关系、法律效力如何、违约责任范围如何等问题，《解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

　　预约合同的法律性质

　　在交易和审判实践中，预约与本约的关系经常被混淆，对于预约合同的法律性质主要有四种观点。第一，前契约说。该说认为，预约处于本约成立前的前契约阶段，是本约成立的一个过程，因此不构成合同。第二，从合同说。该说认为，预约是本约之铺垫，本约的成立不以预约的存在为条件，故预约是本约的从合同。第三，附停止条件本约说。该说认为，预约实质为附停止条件的本约。如预约中规定以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效。第四，独立契约说。该说认为，预约为独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其在合同法中虽系无名合同，但完全符合合同法的规范并受其调整，故预约合同和本约合同均为各具效力之独立契约。综观四种观点我们认为，预约与本约之间既相互独立，又相互关联，两者之间是手段和目的的关系。预约的目的在于订立本约，预约的标的须是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同，因此《解释》采纳了独立契约说。

　　预约合同的法律效力

　　关于预约合同的法律效力问题有必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说等四种观点。第一，必须磋商说。该说认为，“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问”。[1]第二，应当缔约说。该说认为，当事人仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还应当达成本约，否则预约毫无意义。第三，内容决定说。该说认为，预约的效力不能一概而论，应考察预约的内容。若预约中已具备本约的主要条款，则产生应当缔约的效力，否则产生必须磋商的效力。第四，视为本约说。该说认为，如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。

　　综合考量预约制度设立的法律价值以及对实务的可操作性等因素，我们认为应当缔约说更为合理，理由在于：第一，必须磋商说存在严重缺陷。设立预约制度之目的在于缔结本约，而非促使双方进行磋商。磋商仅是缔约的必经阶段和手段，而不是目的。由于完成磋商义务非常容易，若一方当事人根本没有缔结本约的意思，磋商只能流于形式，不利于对诚信守约人之利益保护。第二，内容决定说缺乏实务操作性。该说的逻辑起点在于从预约的内容去探求当事人应当缔约或必须磋商的本意，以充分体现意思自治原则。然而，若当事人缔结预约只是为了将来进一步磋商，则磋商本身几无社会价值；不同性质的合同内容差异甚大，何为本约的主要条款？立法和司法解释不可能完全涵盖，因此以是否具备本约的主要条款来判断当事人是否必须缔约的真意，容易导致司法实践中的混乱。第三，采纳应当缔约说不仅可以保护当事人为预约而付出的成本，而且有利于引导当事人谨慎从事缔约行为，加大对恶意预约人的民事制裁力度，更能体现预约制度的法律价值。

　　预约合同的违约责任

　　1．关于继续履行的问题。预约的继续履行问题之实质是可否强制缔约问题。关于该问题在司法解释制定过程中存在否定和肯定观点之争。否定说认为：第一，并非所有合同均可适用强制履行，合同法第一百一十条条对不适用继续履行的情形作了三种特别规定。债务人拒不签订本约合同的违约行为，属于合同法规定不适用继续履行之情形。第二，强制缔约有违合同意思自治原则。预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易，若强制其缔结本约，则人民法院须补足本约的缺失条款，但这些条款的目的均在于交易目的之实现，此有悖于预约当事人的意思表示。第三，如果预约中缺乏本约的必要条款而强制当事人继续缔结本约，则有悖于限制强制履行理论。因此，由法官直接强制当事人进行磋商谈判并缔约，有违现代文明精神。[2]肯定说则认为：第一，人身强制并非在任何时候都被禁止。在买卖合同中，当一方当事人不愿履行交货义务并经法院判决强制履行时，就属于人身强制的适用。第二，审判实务中出现的债务人不积极作出意思表示以及本约依何内容成立的问题，完全可以通过合同解释、合同漏洞填补等途径解决。第三，大陆法系的德、日以及我国台湾地区“民法”和判例基本均采此立场。[3]第四，我国民法学界多数学者亦赞同肯定说。[4]对于预约能否强制缔约问题，我们认为，考虑到当前我国大陆地区民法学界对于该问题的学术研究尚有待深入，相关审判实务经验亦有待丰富和发展，宜将该问题留给学术界和审判实践进一步研究和检验，故《解释》采纳了否定说。

　　2．关于赔偿损失的范围。其中涉及违约损失的总体范围、机会损失是否赔偿、和是否存在可得利益损失等三个问题。首先，关于违约损失的总体范围问题，我们认为，以本约为参照，预约其实处于订立本约的先契约阶段，因此，相对于本约而言，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约之缔约过失行为，所以在理论上可以认为可能发生违反预约之违约责任与本约的缔约过失责任之竞合。就此而言，预约的违约损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失。虽然理论界对于信赖利益的概念及利益范围存在争议，但依合同法理论界目前的基本共识，对信赖利益(指对本约的信赖利益)的赔偿以不超过履行利益为限。其次，关于机会损失赔偿问题。对如何确定机会损失以及是否赔偿机会损失，有观点认为，预约合同可能已经对本约标的物、对价等作出明确约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失可能变为现实损失，该机会损失应当归属于信赖利益范畴。我们认为，机会损失如何界定以及是否赔偿，学界和实务界目前尚未形成共识，有待审判实践进一步总结。最后，关于可得利益损失赔偿问题。我们认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。而本约合同的履行，则是完成交易之行为，能够直接产生经济利益，该利益是合同的履行利益，其中包含可得利益。因此在违约责任方面，预约合同与本约合同的最大区别之一在于，预约合同违约没有可得利益损失，本约合同违约可能存在可得利益损失。综上，我们认为，考虑到双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限，在最高不超过履行利益的范围内，由法官依据诚实信用和公平原则，结合案件的实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。
 
　　二、多重买卖的履行顺序

　　“多重买卖,自古有之，在物价波动之际，最为常见。而此实际多出于罔顾信用，图谋私利”。[5]由于多重买卖行为兼涉合同法和物权法两大领域，因此成为买卖合同审判实务研究的重点问题。其中，多重买卖合同效力的认定、[6]合同的实际履行顺序以及标的物所有权的归属等问题均系审判实务所关注的问题。

　　四种观点之争论

　　在我国债权形式主义的物权变动模式下，根据民法通则第七十二条第二款、合同法第一百三十三条以及物权法第二十三条之规定，在多重买卖合同均为有效合同的场合，尚需交付行为才能完成标的物的物权变动。据此，在数个买卖合同均有效的前提下，先行受领动产标的物交付的买受人请求确认标的物所有权已经转移的，人民法院自应支持。在审判实务中，争论焦点主要集中在：如果各个买受人均未受领标的物的交付，哪个买受人的请求权应当获得优先保护？因法律对此未置明文，故在解释论证过程中存在四种不同观点：第一，出卖人自主决定说：认为数个买受人享有的债权具有平等性，出卖人有权选择履行合同或者不履行合同而承担违约责任，故应由出卖人自主决定向哪个买受人实际履行合同。第二，先行支付价款说：认为应借鉴国外不动产买卖中的优先权制度，按照履行合同顺序确定物权归属。从维护正常的交易秩序、促进合同的善意履行、维护当事人合法权益出发，亦应由先行支付价款的买受人优先享有合同权利并最终取得标的物所有权。第三，合同成立在先说：认为多重买卖通常是因出卖人的过错所致，依据诚实信用原则，应由合同成立在先的买受人先行取得合同权利并获得标的物之所有权。第四，买受人先请求说：认为基于多重买卖而产生的数个债权均处于平等地位，相互之间并无位序关系，先买受人与后买受人皆享有随时要求出卖人履行合同、交付标的物的债权请求权。因此应以买受人请求出卖人履行合同、交付标的物的先后作为优先得到实际履行的判定标准。

　　《解释》的立场

　　我们认为，在平衡多重买卖行为中各方的利益时，应当依据诚实信用和公平原则予以衡量。具体而言：多重买卖通常是在出卖人因标的物价格上涨、后买受人支付的价金更高时发生。出卖人本应履行前一买卖合同，交付标的物于先买受人，但其却不履行该义务而将同一标的物出卖给后买受人，明显违反诚实信用原则。其在履行合同与不履行合同并承担违约责任之间的选择方面，通常选择后买受人支付的高价而对先买受人自愿承担低于高价的违约赔偿责任，从而损害交易安全。加之，在数个合同均面临实际履行的请求场合，也容易催生出卖人与个别买受人恶意串通行为之发生。有鉴于此，如果采纳“出卖人自主决定说”，无疑是放任甚至怂恿出卖人的失信行为。因此《解释》否定了出卖人自主决定说，而是综合先行支付价款说和合同成立在先说，并参照最高人民法院法释《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》［2005］5号第10条关于多重转让合同的履行顺序之规定精神，确定了如下的实际履行规则：

　　第一，均未受领交付的，采纳先行支付价款说。《解释》第9条第（2）项规定：“均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”。理解该条项规定时应注意以下两个具体情形：其一，数个买受人先后均已支付价款，但先买受人仅支付部分价款，而后买受人支付全部价款时如何处理？有观点认为，应当支持已支付全部款项或者支付价款多的买受人的请求。我们认为，多重买卖之所以发生，主要是因为出卖人认为后买受人支付的价金更加有利可图。因此，为维护诚实信用原则，并避免问题复杂化，我们在制定《解释》第9条第（2）项时，不再考量支付价款的多少因素，仅以支付时间先后为准。其二，数个买受人同时支付价款的，人民法院应当审查买受人行使请求权的时间先后，以买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的时间先后，确定先行行使请求权的买受人的合同权利。

　　第二，均未受领交付，也未支付价款的，采纳合同成立在先说。《解释》第9条第（3）项规定：“均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”。人民法院应当注意审查合同成立时间的先后，支持成立在先的合同买受人的合同权利。

　　交付与登记的关系

　　在审判实践中，船舶、航空器、机动车等特殊动产一物数卖中有时发生交付与登记的冲突，主要包括两种情形：其一，先买受人已受领交付但未办理所有权转移登记手续，后买受人办理所有权转移登记手续却未受领交付。其二，先买受人已办理所有权转移登记手续却未受领交付，后买受人已受领交付却未办理所有权转移登记手续。如何协调交付与登记的关系，直接关涉特殊动产物权变动的要件，尤其是物权法第二十三条与二十四条的关系问题。物权法第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。第二十四条规定：“船舶、航空器、机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。对于上述特殊动产而言，其物权变动要件如何？交付和登记是什么关系？特别是在受领特殊动产交付的买受人与完成特殊动产所有权转移登记的买受人发生权利冲突之场合，该问题显得至关重要。

　　关于物权法第二十三条和第二十四条的关系，即交付与登记的关系，特别是登记是否为特殊动产物权变动的生效要件，学界和实务界存在四种争论观点：第一种观点认为，此三类特殊动产物权之变动，有时以交付为生效要件，但在仅有登记而尚未交付的情形，则以登记为生效要件；在多重买卖之情形，有的买受人已经占有买卖物，而其他买受人虽未占有买卖物但已成为登记名义人之场合，也以登记作为物权变动的生效要件。[7]第二种观点认为，特殊动产的物权变动自当事人订立物权变动合同生效时即发生物权变动的效力，并不以交付或者登记为生效条件，而仅以登记为对抗要件。在未登记前，仅在当事人之间发生法律效力，当事人不得对善意第三人主张物权变动的效力。在特殊动产发生多重买卖之情形，先登记的善意买受人可以对抗包括已经受领交付标的物的买受人在内的其他一切买受人。[8]第三种观点认为，特殊动产的交付不能对抗所有权转移登记。因为买受人受领交付后虽取得了特殊动产物权，但在没有办理登记过户手续前，该物权仍是一种效力受限的物权，并非完整的所有权。[9]第四种观点认为，交付不仅为动产所有权移转的生效要件，而且应是一切动产物权变动的生效要件。物权法第二十三条的规定具有普遍适用性，统领各种类型的动产物权的变动，仅有极个别的情形例外。物权法第二十四条关于船舶、航空器和机动车辆等物权变动场合将登记作为对抗第三人的要件之规定，不是对物权法第二十三条规定的交付为动产物权变动的生效要件主义的否定，而是对效力强弱和范围之补充，即特殊动产物权变动仍以交付为生效要件，而非以登记作为生效要件。[10]

　　我们倾向于第四种观点并认为：除非法律另有规定，交付是特殊动产物权变动的生效要件，登记是其物权变动的对抗要件。在交付与登记发生冲突时，交付优先于登记。理由在于：第一，这种观点契合立法机构关于该条文的学理解释。立法机关对物权法第二十四条采登记对抗主义的立法理由解释为：“船舶、航空器和汽车因价值超过动产，在法律上被视为一种准不动产，其物权变动应当以登记为公示方法，但在登记的效力上不采用登记生效主义，这是考虑到船舶、航空器和机动车等本身具有动产的属性，其物权变动并不是在登记时发生效力，依照本法规定，其所有权转移一般在交付时发生效力，其抵押权在抵押合同生效时设立。但是，法律对船舶、航空器和汽车等动产规定有登记制度，其物权的变动如果未在登记部门进行登记，就不产生社会公信力，不能对抗善意第三人”。[11]第二，该观点符合对物权法第二十四条的多种法律解释结论。就物权法第二十四条的文义解释而言，该条没有正面规定特殊动产物权变动的要件，既未说自合同生效时发生物权变动，也没有说自登记完毕发生物权变动，属于不完全法条，需要结合有关条文加以解释。就该条文的体系解释和目的解释而言，其处于物权法第二章第二节“动产交付”之下，该节动产交付贯彻基于法律行为而发生的动产物权变动以交付为生效要件的原则，同样只承认法律另有规定不以交付为生效要件的例外。无论是海商法还是民用航空法，亦或是机动车登记办法，均未正面规定特殊动产的所有权变动、抵押权设立的生效要件，只是明确地将登记作为对抗要件。既然法律对于船舶、航空器和机动车的物权变动未作另外规定，则自应按照物权法第二十三条规定的动产物权变动的原则来解释物权法第二十四条的规定，只有在设立抵押权时例外。[12]第三，该观点可使物权法理论体系自圆其说，避免体系矛盾。物权法第二十四条的规定原则上总揽船舶、航空器和机动车的所有权产生、转让、设立质权、设立抵押权、消灭等类型的物权变动，且未设例外。而物权法第二百一十二条明确规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在这种情况下，只有将物权法第二十四条之规定解释为贯彻“把交付作为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件”模式，才能自圆其说。如果将其解释为登记为特殊动产物权变动的生效要件，则会造成物权法第二十四条与第二百一十二条之间的矛盾。此外，物权法第一百八十八条规定，以交通运输工具设立抵押权的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。该规定表明以特殊动产设立抵押权，仍不以登记为生效要件。第四，若将登记作为特殊动产物权变动生效要件将产生负面效果。物权法第二十四条明文规定登记为特殊动产物权变动的对抗要件，而作为对抗要件的登记，难以时时、事事地表征着真实的物权关系。质言之，登记所昭示的物权关系与真实的物权关系有时并不一致。因此，若将登记作为船舶、航空器、机动车等物权变动的生效要件，则既有可能误将已经变动的船舶、航空器、机动车的物权关系当作尚未变动的物权关系，又可能误将尚未变动的物权关系作为已经变动的物权关系看待。基于以上考虑，在特殊动产多重买卖场合发生交付与登记冲突时，交付应当优先于登记。因此《解释》第10条第（4）项规定：“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已依法受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持”。