案情背景

笔者分析某基层人民法院审理案例，该案中原告赵某曾与被告钱某签订《借款合同》，约定被告钱某向原告赵某借款1000万元，借款期间为一个月，利息按照月利率2.5%计算。为保证上述债务顺利履行，双方签订《房地产抵押合同》，约定以钱某拥有所有权的房产对前述债务进行抵押担保，并办理了房产抵押登记手续。

赵某后因钱某无力偿还借款而诉诸法院，主张钱某应偿还借款本金、利息，且赵某有权根据抵押权就钱某名下房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权。

法院经审理后认定，赵某为个人，不具有放贷资格却从事营利性质的放贷行为，该行为已构成职业放贷，因此双方之间的《借款合同》应为无效合同，对于借款应当按照LPR利率计算占用资金期间的利息损失。但由于被告钱某仍然对原告赵某负有债务，且双方曾对被告名下房屋进行抵押登记，基于债权没有消灭的事实，因此抵押权仍然存在，因此原告赵某仍然对该房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权。

争议焦点

《民法典》第388条规定有“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”本案主合同《借款合同》已经因为原告赵某属于职业放贷人而归于无效，在此情况下作为从合同的《房地产抵押合同》随之无效，自始不发生法律效力。

在此情况下，原告赵某是否仍然享有对房屋的抵押权？

裁判要旨

有观点认为，《房地产抵押合同》因无效而不发生法律效力，其中约定设立的抵押权应当不复存在，原告赵某无权就抵押物拍卖、变卖价款享有优先受偿权。

值得注意的是，《民法典》第393条规定了担保物权消灭的四种情形，分别是：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定的其他情形。

房屋作为不动产，其抵押权自登记时设立，而非自抵押合同生效时设立。换言之，抵押权是否设立本就与抵押合同是否生效无关，那么抵押权是否消灭同样应当与抵押合同是否有效无关。抵押权的消灭情形应当只根据《民法典》第393条规定内容进行判断。

在本案中，既然原告赵某的主债权没有消灭，且抵押权已经经过了合法登记，因此抵押权应当继续存在。主合同《借款合同》无效的实际意义在于调整赵某原定的2.5%月利率，打击其职业放贷的不当行为，但不应扩大至消除其所享有的抵押权。

指导意义

笔者认为，根据《民法典》第四百零二条规定：“不动产的抵押权自登记时设立。” 意即在不动产抵押中，若无必要的公示措施，则单一的抵押合同并不能为债权人创设可对抗第三人的优先受偿权。抵押合同仅是创设服务于主债权的抵押权的条件之一，而不是全部、唯一条件，其不能成为不动产抵押权的成立、生效要件。抵押权的存在与否实际应当取决于抵押登记手续的具体情况，和其所担保的主债权的具体情况。

不动产的抵押权在设立时虽然基于抵押合同，但是其权利产生的根本来自不动产登记，因此，即使抵押合同无效，也不会产生抵押权消灭的法律后果，抵押权的消灭应严格遵循上述法律规定所设定的条件。 

如果以案涉《房地产抵押合同》无效为由即认为抵押权已消灭，实际是将不动产抵押权与动产抵押权混为一谈，存在有两个逻辑错误：第一，忽视了不动产抵押权的成立成效要件是抵押登记，错把抵押合同作为不动产抵押权的生效要件；第二，忽视了法律对担保物权的消灭已有明文规定，错把抵押合同的无效作为担保物权的法定消灭理由。 

具体到本案中，案涉《借款合同》虽因原告赵某系职业放贷人而无效，但被告钱某拖欠不还借款本金及利息，始终对赵某负有债务。双方对案涉房屋已经进行了抵押登记，现主债权并未消灭，抵押权便始终存在。抵押权的存在与否独立于抵押合同之外，不因案涉《借款合同》、《房地产抵押合同》的无效而当然丧失。因此主合同无效，并不当然会导致不动产抵押权消灭。

当然，主流观点认为主合同无效，则从合同无效；在从合同无效的情况下，合同设立的抵押权应当随之消灭。司法实践中大量案例亦采取了该观点。本文所持观点存有缺漏之处，欢迎批评指正。