魏艳昭

近期，在全国公安机关开展的统一行动安排下，上海市公安系统针对企业内部人员职务侵占、挪用资金、商业贿赂等侵害企业权益、破坏市场秩序等违法犯罪行为，开展了“砺剑2023”集中清查整治行动。在本次行动中，上海公安机关针对一些中介公司联合不具备申请条件的企业，违规申请高新企业资质，骗取政府发放的高新企业补贴，也即“高新企业骗补”行为，开展了集中式的清查整治工作。

在本次清查行动中，多个分局都查处了一批非法中介和参与骗补行为的企业，一定程度上肃清了高新企业资质认定中的乱象。但是在司法机关查处过程中，也遇到了一些法律认定上的争议和问题，一些被查处的企业经营者对于自己行为的法律定性也存在诸多困惑和辩解。因此，本文通过对于一些争议问题的分析，提出类似案件中常见的一些辩护思路，供大家参考。

一、无罪辩护思路

（一）对骗补性质不知情的，不属于诈骗犯罪

在目前查处的高新企业骗补案件中，绝大多数都有中介公司和中介人员参与。正常情况下，这些中介人员的主要作用是基于自己对于相关高新企业认定和优惠政策的熟悉，帮助、指导、代理符合条件的企业申请相关资质和补贴，并从中赚取中介服务费用。

但目前很多骗补案件，都是源于一些非法中介公司和中介人员，主动联系相关企业，歪曲解释相关政策，指导、帮助甚至是教唆相关企业虚构企业条件进行骗补，从而使得相关企业因为诈骗罪的共同犯罪而涉案。

但是，实践中的情况千差万别，确实也有不少案件中，企业本身并没有骗取国家补贴的主观故意，其对于相关政策并不清楚，是听从了中介人员的歪曲解释后，误认为自己符合相关政策的认定，并将相关的申请事项全权委托给中介公司，配合提供了企业的相关资料，而经过中介公司单方面的“包装”后，最终成功申请到了政府补贴。

在这些案件中，企业经营者、参与提供资料、负责在系统里点击上传的员工，很可能对于中介公司意图骗补的性质并不清楚，仅仅是因为疏于审核，而没有发现骗补的行为。在这种情况下，企业的相关责任人员，即便其在客观上参与了骗补的过程和行为，但由于其在主观上并不具备诈骗的主观故意，也未与中介人员形成诈骗的共谋，因此其行为依法不构成诈骗犯罪。

（二）受让发明专利作为申请条件的，应当谨慎认定

很多高新企业骗补案件中，都存在受让发明专利作为申请条件的情况。在以往一些判例中，有些案件将此行为认定为骗补的主要方式，理由是企业所受让的发明专利，与企业的主营业务没有直接关系，对企业的科研能力起不到作用，而单纯就是为了骗取政府的高新企业资质认定，因此，其属于骗取政府补贴的一种方式。

但是笔者认为，将受让发明专利作为企业申请条件的，如果要认定为诈骗犯罪，还应当区分情况，谨慎认定。原因有二：

其一，企业受让发明专利是完全合法的市场行为，其有多种原因，有可能是增加科研实力，有可能是作为知识产权储备，也有可能单纯就是为了堵住竞争对手的发展路径，帮助自己取得竞争优势，其受让的发明专利是否与其主营业务直接相关，是否对其经营服务发挥核心支持作用，在某些情况下是存在争议的，在企业存在合理辩解的情况下，不宜直接以此为依据，将上述行为认定为诈骗犯罪。

其二，企业受让的发明专利是否与企业主营业务直接相关，是否符合高新企业资质的认定，是政府相关审核部门在认定过程中应当核实和考虑的问题，如果不符合相关政策，不予审批即可，在已经审核通过的情况下，再将上述行为认定为诈骗犯罪，要格外谨慎。

（三）具备基础条件，在部分条件上适度夸大的不宜认定为诈骗犯罪

企业申请高新企业资质，所需要满足的条件林林总总，涉及多个方面多个指标，很多企业在申请的过程中，提交的材料确实是存在造假的情况。但是笔者认为，诈骗是一个重罪，在认定上还是要更加严格、谨慎，不能仅因为企业提交的材料存在造假的情况，就一概认定为诈骗犯罪，还是要综合所有虚假材料，判断其对于高新企业资质认定的影响程度，来判断其是否具有刑事可罚性，从而决定对其是以诈骗犯罪来进行打击，还是以行政手段来进行规制。

比如在申请高新企业认定时，对于科技人员在企业员工中的占比是有标准的，但是哪些员工可以认定为“从事研发和相关技术创新活动的科技人员”，实践中也存在一定的争议，某些员工可能实际从事的并非科研岗位，而是管理岗或是销售岗，同时又具有一定的科研水平和技术能力，如果企业其他条件基本满足，而在科技人员的认定上存在问题的话，不宜直接认定为诈骗犯罪，还应当结合其他条件综合判断。

同样，如果企业基本满足条件，但是在经营收入、研发成本、创新能力等方面适度夸大，从而涉及材料造假的话，也可以考虑通过取消其资质、收回其补贴、列入黑名单等多种方式对其行为进行处罚，而不宜一律认定为诈骗犯罪。

（四）变卖落户资质所获收入，不能认定为诈骗金额

实践中，有些企业通过骗取高新企业资质的认定，不仅获得了政府发放的现金补贴，还获得了人才引进落户的优惠条件。对于这些企业来说，其获得的现金补贴是有限的、金额并不高，但其通过变卖人才落户资质，反倒获得了高额的非法利益。笔者认为，虽然变卖落户资质的行为是非法的，性质也比较恶劣，但是其通过变卖落户资质而获得的非法收益，不能作为诈骗罪的犯罪金额。

原因在于，企业从政府获得的人才落户资质，是一种在法律上无法用金钱来衡量的无形利益，司法实践中也无法对其金额进行鉴定，同时其获得的非法收益也并不是从政府获得的，而是从落户的当事人那里收取的，因此，上述非法利益的金额不能作为诈骗犯罪的金额来进行计算，可通过取消其相关落户资格、没收相关非法收益等方式进行处罚。

（五）获得的税收减免不宜认定诈骗金额

很多企业骗取高新企业资质的认定，目的并不是为了获得政府的财政补贴，目的是为了获得税收上的优惠，比如所得税的税率优惠，或者所得税税前成本扣除方面的优惠。笔者认为，企业借此方式获得的税收上的节省和优惠，不能认定为诈骗金额。

原因是诈骗的特征是被害人在受骗的情况下自愿交付财物，但上述税收上的优惠金额并非是政府在受骗的情况下自愿交付企业的，而是企业在虚构事实的基础上，通过少缴、不缴所得税获得的非法利益，此行为并不符合诈骗罪的犯罪构成，不应认定为诈骗犯罪，是否属于逃税行为，则需要另行判断。

（六）非以骗取现金补贴为主要目的的，可通过合规整改争取不起诉

实践中，很多涉案企业本身的基础条件是比较好的，经营良好，现金流充足，资质完善，其听从中介公司的建议，骗取高新企业的认定，主要目的并不是为了骗取政府的几十万补贴，这个金额的补贴对于很多企业来说意义不大，其主要目的是为了享受高新企业认定后，在上市、落户、融资、贷款、企业荣誉等方面的优势。对于上述企业实施的违法犯罪行为，取消其高新企业资质并进行相应的处罚是必要的，但是如果一定要对其进行起诉，则对企业带来的负面影响势必会非常严重，甚至是毁灭性的，并不符合中央关于保护民营企业的精神和刑事政策。

目前，司法机关对于类似企业及其责任人员的处理，相对来说还是比较谨慎的，也担心大面积的刑事处理会带来严重的负面影响。因此，笔者建议，对于上述企业，如果其认罪悔罪态度比较好，自愿退出违法所得，愿意通过合规整改改正违法犯罪行为，避免类似行为再次发生的话，司法机关可以考虑对企业不作犯罪处理。

二、罪轻辩护思路

（一）从犯之辩

1.企业责任人员和中介人员之间的主从犯之辩

前文已述，在很多高新企业骗补案件中，企业的相关责任人员和中介人员之间是构成诈骗罪的共同犯罪的。但是两者在很多犯罪行为中的地位、作用是有所区别的，那么其中一方就完全有机会认定为共同犯罪中的从犯，尤其是对于高新企业的责任人员而言。我们一般可以从以下几个方面来进行判断和辩护。

谁提起。犯意由谁提起，是司法机关考量地位、作用的一个重要标准。如果是企业经营人员自己得知有这种骗补的方式，而后找到相关中介人员进行咨询，并商议如何骗补，说明犯意是由企业一方提起；但如果是中介人员主动联系，向企业解释骗补方式，并引诱、指导企业进行申请的，说明犯意是由中介一方提起。

谁造假。在骗补案件中，势必有一些材料是虚假的，那么造假行为由谁来实施，是司法机关判断地位、作用的一个重要标准。如果中介人员只是提供了骗补的思路和指导，相关虚假材料均是由企业准备和提供的，说明造假行为主要由企业来完成；如果中介人员大包大揽，企业人员只是配合提供相关资料，“包装”行为由中介人员来完成的话，说明造假行为主要由中介人员来完成。

谁获益。骗补案件中，骗取的补贴由谁最终占有，两方的分配比例如何，也是司法机关考量地位、作用的一个重要标准。分配标准很大程度上代表了各方在犯罪行为中所起到的作用和具备的支配能力，所以哪一方最终分配的非法利益更多，会有更大的可能被司法机关认定为主犯。

谁退赔。非法利益最终是谁退出来的，这个本来并不属于法律上判断主从犯的标准，但是在实践中，如果一方主体积极主动的退出非法所得，甚至将另一方无力退赔的非法利益也予以退赔，在司法机关看来，代表这一方具有更强的认罪悔罪的态度，那么在具体的处理上，也就有更大的机会给这一方从轻处理，甚至认定为从犯。

2.企业责任人员之间的主从犯之辩

不仅在企业责任人员和中介人员之间存在主从犯的区分，在企业责任人员之间，也是完全有机会区分主从犯的。当然，我们探讨主从犯的前提，是相关责任人员均已构成犯罪，如果相关责任人不具备犯罪明知和主观故意的话，那么涉及的是罪与非罪的问题，而不是主从犯的问题。

对于高新企业来说，涉案主体一般是企业实控人、其他经营管理人员、提供制作材料的员工、负责在系统里上传材料和申请的员工等几个主体。具体来说，由于企业实控人对于企业经营和违法犯罪行为具有最终的决定权，一般也是最大的获益者，因此企业实控人被认定为主犯的机率非常高，认定从犯的可能性非常小；而对于按照领导的指示，仅完成部分事务性工作，同时个人获益也比较少的员工，比如负责提供材料、制作材料、上传材料等工作的员工，完全是有机会认定为从犯的；而对于实控人以外的其他经营管理人员，由于其参与了决策、管理工作，因此常规来说，与实控人共同认定为主犯的概率较大，但是具体案件情况并不一样，如果一些经营管理人员虽然具有一定职位，但是在参与违法犯罪行为时，仅仅是听命于企业实控人的指令，完成部分工作，参与程度不太深的话，也是有机会往从犯上去争取的。

（二）自首之辩

在骗补案件中，针对一些涉案不太深、具备稳定职业的企业经营者和员工，司法机关有时候会采取打电话的方式通知当事人到案，在这种情况下，当事人要尽量积极配合，这是当事人认定自首的非常有利的机会。

但是要提醒当事人注意的是，当事人接电话后主动到公安机关接受调查，不代表就一定会认定自首。自首包括两个条件：主动投案和如实供述，不仅要求主动至司法机关接受调查，还要求当事人到司法机关后第一时间主动如实交待主要犯罪事实，所以建议当事人到公安机关后如实陈述相关事实，如对法律定性和自首认定存在疑问的，可先向专业律师进行咨询。

同时要说明的是，在当事人如实陈述相关事实和过程的基础上，当事人对于行为的法律定性存在辩解和疑问的，比如认为自己的行为不构成犯罪或者不构成诈骗犯罪等等，都不影响对于当事人自首的认定。

（三）退赔之辩

退出违法所得、赔偿被害人损失并取得被害人谅解是诈骗案件中最为常见的一个从轻情节，也是司法机关最为看重的情节。行为人主动退赔，证明了行为人已经认识到了自己行为的非法性和危害性，愿意以实际行动改正自己的错误、弥补被害人的损失、修复受损法益，认罪悔罪态度明确，司法机关就会在法律允许的范围内，对行为人从轻处理，所以，骗补案件中的行为人要认识到退赔情节的重要性。

至于退赔金额，一个基本的标准是要退出自己从骗补行为中获得的所有非法利益，在同案嫌疑人没有退赔能力，而行为人自己具备足够退赔能力的情况下，也可以考虑退出全案认定的诈骗金额，虽然这样退赔金额会超出自己非法所得的金额，但是这是表明自己认罪悔改态度的重要情节，在具备适用缓刑可能性的情况下，这可能是司法机关考虑是否适用缓刑的一个非常关键的标准。

以上便是笔者总结的高新企业骗补案件的常见辩护思路，供大家参考，也欢迎大家沟通交流。企业经营中的刑事风险涉及方方面面，稍有不慎便可能万劫不复，但很多企业对此认识严重不足。在目前法网日益严密的情况下，再指望通过钻法律的空子而获得高额利益已完全不可取，企业要生存，可能不单纯要看企业的发展方向是否正确，也要看企业的经营是否合规，重视合规、远离刑事风险，才是企业真正的长久发展之道。