一、共益债务的基本特征

　　共益债务作为在破产程序中使全体债权人增益的“交易成本”，根据《企业破产法》第42条的规定，认定共益债务应当把握其三个基本特征。

　　1.共益债务是破产申请受理后的债务

　　共益债务是法院受理破产申请之后发生的债务，其目的在于使债务人财产有所增益，进而有利于全体债权人的最大程度受偿。故此，破产申请受理前发生的债务，属于普通破产债权，不属于共益债务。

　　2.共益债务具有法定性

　　共益债务的认定，应当根据《企业破产法》第42条列举的法定情形，超出该条列举的法定情形，通常不能进行扩张性解释进而认定为共益债务。

　　3.共益债务的负债主体为债务人财产

　　共益债务的产生使全体债权人受益，故此，共益债务应当由债务人财产负担，共益债权的债权人可以向管理人或者自行重整的债务人提出清偿请求。

　　二、共益债务范围的认定

　　根据《企业破产法》第42条的规定，共益债务主要包括六种具体类型：一是履行双方均未履行完毕的合同产生的债务;二是债务人财产受无因管理产生的债务;三是因债务人不当得利形成的债务;四是继续营业所产生的债务;五是管理人执行职务行为致人损害产生的债务;六是债务人财产致人损害产生的债务。

　　1.履行双方均未履行完毕的合同产生的债务

　　破产程序启动后，在破产申请受理前债务人与债权人订立的合同可能存在尚未履行或者尚未履行完毕的情形，根据《企业破产法》第18条的规定，管理人有权决定此类合同是否继续履行或者解除合同，在合同履行可以使债务人财产增益进而使全体债权人受益时，管理人决定继续履行合同，此时由债务人财产所负担的给付义务，属于破产法上的共益债务，合同相对方享有的债权则为共益债权。

　　根据《企业破产法》及《企业破产法司法解释(二)》(法释[2013]22号)的相关规定，在具体破产程序中，认定履行双务合同产生的共益债务时，应当注意把握认定共益债务的几类具体情形。

　　(1)债务人在重整、和解程序中的共益债务

　　根据《企业破产法》第42条第1项以及第73条的规定，在重整、和解程序中，债务人自行管理财产与营业中产生的共益债务主要包括：①按照合同约定的支付的相应对价，比如购买货物的货款、运费以及仓储费用，依借款合同支付的本金、利息等;②提供担保支付的登记费用、公证费用等;③债务人违约应当支付的违约金等。

　　(2)所有权保留的买卖合同履行中的共益债务

　　《企业破产法司法解释(二)》第36条、37条、38条，区分出卖人破产以及买受人破产两种情形下共益债务的认定规则。①买受人已支付货款的损失作为共益债权，即在出卖人破产时，如果管理人决定解除所有权保留的买卖合同，并依据《企业破产法》第17条的规定请求买受人返还买卖合同标的物后，买受人已经支付的货款损失形成的债权作为共益债务清偿。②出卖人的货物损失作为共益债权，即在买受人破产时，出卖人未能取回标的物，对于买受人未能支付的价款以及买受人管理人将标的物出卖、出质或其他不当处分致使出卖人损害产生的债务为共益债务;在出卖人已经取回标的物时，但买受人已支付的价款不足以弥补标的物价值减损损失形成的债权，作为共益债务清偿。

　　(3)关于破产申请受理前发生的债务的性质认定

　　根据《企业破产法》第42条的文义理解，理论与实务界通常认为，以破产申请受理时间为认定标准，破产申请受理前发生的债务，应当作为普通破产债权申报，不属于共益债务。司法实践中，对于该认定标准存在一定争议。比如对于破产申请受理前由债权人垫付款项，如果根据债务人具体营业情况及相关证据，可以认定该款项系为维持债务人持续运营所必需，在管理人决定继续履行合同时，则应当认定为共益债务。

　　2.无因管理之债

　　在债务人进入破产程序时，债务人财产被第三人照管，在第三人没有法定或者约定的义务时，其为债务人的利益进行管理事务或者提供服务所支付的合理费用，应当作为由债务人财产负担的共益债务。实践中，对于因无因管理形成的共益债务的认定，应当注意以下两个问题。

　　(1)无因管理之债的认定范围

　　对于债务人财产受无因管理形成的共益债务，其范围通常主要包括①第三人管理债务人财产支出的必要费用，原则上以财产受益额为限;②第三人因管理债务人财产遭受的损害;③第三人因管理债务人财产负担的债务。

　　(2)区分适法的无因管理与不适法无因管理

　　对于违反债务人意思或者可以推定意思的无因管理所形成的债务，不成立共益债务，破产管理人可以拒绝第三人的给付请求。

　　3.不当得利之债

　　债务人因不当得利而获得的利益，因其取得的利益无合法根据，应当作为共益债务偿付受损失的人。在破产程序中，认定不当得利之债，应当注意以下两个问题。

　　(1)不当得利之债的认定范围

　　破产程序中，不当得利之债的范围主要包括：①债务人获得的财产价值;②法定孳息。

　　(2)扣除管理财产的必要费用。

　　破产管理人在偿付不当得利之债时，应当扣除因管理该财产支付的必要费用。

　　4.继续营业产生的债务

　　人财产提高全体债权人的请偿率，管理人可以决定债务人是否继续营业，此

　　权人会议决定是否继续营业。对于债务人继续营业产生的相关

　　务，应当作为共益债务认定。《企业破产法》第42条第(四)项的规定

　　的应当认定为共益债务的范围包括两种类型，一是为债务人继续营业而应支付

　　的劳动报酬和社会保险费用，二是因继续营业产生的其他债务。

　　《企业破产法》第42条第(四)项的规定包含了列举式和概括性的内容，其关键在于界定新增债务是否为债务人的继续营业而产生，如果简单机械地将继续营业形成的共益债务的范围进行“限缩性”解释，可能会造成交易相对人不愿承担风险与已经进入破产程序的债务人进行“正常交易”，进而减损了本条规定的立法效果。

　　(1)破产重整期间的借款

　　由于《企业破产法》第42条针对共益债务的规定，并未明确涉及破产重整问题，故此，司法实践中，对于前述有关共益债务的规定是否适用于破产重整程序存在一定的争议。为此，《企业破产法司法解释(三)》第2条专门对此进行规范，债务人重整期间，由管理人决定或者债权人会议决定继续营业而发生的借款，应当参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿。由于《企业破产法司法解释(三)》第2条并未明确此时的借款为共益债务，只是表述为债权人可以参照《企业破产法》第42条第(四)的规定享有优先于普通破产债权受偿，故此，学理中通常称之为为“视为共益债务”。

　　应当注意的是，此时提供借款的债权人的共益债权，清偿顺序不能优先于已经就债务人特定财产设定的担保物权。《企业破产法司法解释(三)》第2条的此种限制性规定，与《企业破产法司法解释(二)》第3条规定的精神是一致的。

　　(2)继续营业期间形成的亏损的认定

　　管理人或者债权人基于增加或者全体债权人利益的角度考虑决定继续营业，但如果继续营业的客观结果，没有使债务人财产增值而是形成新的亏损并因此产生新的债务，此时是否应当将增加的债务认定为共益债务，在司法实践中存在一定的争议。

　　对于继续营业期间因亏损产生的新的债务，应当认定为共益债务，由债务人财产随时清偿，主要原因有两个：一是无论是管理人还是债权人会议决定继续营业的，基于企业经营原本就存在商业风险，无法确保继续营业的实际效果一定会增加盈利，只要决定继续营业的目的在于维护全体债权人的利益，此时与相对人订立合同产生的债务，应当认定为共益债务，否则将会造成相对人对交易结果的不可预见，导致继续营业的决定在司法实践中根本无法落地实施;二是从有利于维护债务人企业生产设备等主要财产的完整性、增加重整价值的角度，应当认定为共益债务。

　　5.执行职务行为致人损害的侵权之债

　　在破产程序中，管理人及其聘用的工作人员在执行职务行为过程中致人损害形成的侵权之债，应当认为为共益债务。依据《民法总则》第62条规定及侵权责任法的相关规定，以债务人的财产承担责任。如果管理人或者其聘用的工作人员在执行职务行为的过程中存在过错的，可以按照过错程度，依照《企业破产法》第130条的规定，承担相应的民事责任。

　　6.财产致人损害的侵权之债

　　在破产程序中，债务人财产致人损害形成的侵权之债，主要是由债务人的生产设备、产品以及建筑物、动物、高度危险来源等造成的损害，应当适用侵权责任法中的物件致损责任规则，具体包括对他人人身与财产的损害。