恶搞现象之法律透视

　　英国广播公司2006年9月18日发表了一篇新闻稿，标题云：“恶搞”2006中国流行词。这一词汇流行无疑与网络短片《一个馒头引发的血案》有关。居于上海的创作人胡戈，看了陈凯歌的电影《无极》，一时兴起，将其改编为网络短片《一个馒头引发的血案》。该片如同一枚文化炸弹，引起文化界（特别是法学界）对恶搞现象的热议。人们对于恶搞现象见仁见智，毁誉不一。《网易.文化频道.专题》云：“学习《馒头》好榜样，都作恶搞艺术家”，有的网民这样疾呼：“恶搞是公民的一种自由表达权，任何人都有恶搞的权利”。与此同时，对恶搞的讨伐声浪也日见高涨。《光明日报》专门召开了反恶搞的座谈会，与会专家指出：恶搞颠覆传统价值、混淆是非；恶搞侵犯他人的合法权利，主要是著作权。中国主流媒体报道这次座谈会时用了负面评价色彩浓厚的标题：《“恶搞”红色经典 将被追究法律责任》(《法制日报》)、《向“恶搞”等不良舆论环境挥利剑》(《中国青年报》)、《滥用恶搞自由的后果是没有自由恶搞》(《中国青年报》)。而如今，广电总局正在制订有望近期出台的“互联网视频新管理条例”，该条例将对视频网站的违规现象进行“严打”。据悉，新条例出台后，只有新浪、搜狐、网易等上市门户网站才能拥有开展视频服务的资格,而个人要传播视频内容，需要申领许可证。笔者认为，恶搞是一种文化现象，对待这种现象不应单纯从所谓现实政治需要角度作出带有情绪化的判断，而应该从法律的角度对之进行深入、全面而又理性的分析，执两端而用其中，这样才可能识得庐山真面目，才可能从中得到若干有益的启示。
　　一、恶搞的方法：解构——重构
　　恶搞是作者以文字、图像、雕塑、音乐、动画、线条色彩等手段，颠覆解构各个时代的公众人物或知名艺术作品，重新建构成具备喜剧风格新作品的一种创作活动，它也是作者讽喻社会或者纯粹自娱自乐的一种表达活动。依据目的之不同，恶搞有讽喻社会和纯粹自娱自乐之分，本文重在探讨讽喻社会的恶搞。恶搞作品的产生过程遵循解构经典——重构作品这一过程。每一部作品都是思想情感和表达方式的有机统一体。恶搞者把他人的已有作品拿来加以解构，（这些作品多为经典作品），剔除原作的思想内核，提取原作的表达方式（或为音乐旋律、或为影视镜头、或为典型情节片断及人物形象），然后把自己对现实生活的认识及情感注入借用来的表达方式中，最终形成一个新的思想和表达的有机统一体---恶搞作品。这种方法可以形象的表述为：“旧瓶装新酒”。恶搞创作中一个突出的现象是恶搞作者多把经典作品作为解构对象，无名作品不会进入恶搞者的视野。经典作品是具有权威性、拥有众多读者且产生过较大社会影响的作品。恶搞者以解构经典作品为能事，可以利用经典作品的影响吸引观众的眼球来开辟和扩大自己作品的市场。更为重要的是恶搞经典有助于作品产生一种强烈的喜剧效果。经典作品往往为读者、观众描绘了理想社会的壮丽图景和众多高大全的人物形象或者表达了具有真理特质的信息，这些艺术形象及信息已经成为大众意识深层的积淀。当现实生活中的人物或实际情况与经典作品中的人物及生活存在很大的反差时，恶搞作者将现实生活的真实情形与经典作品的表达方式相结合形成恶搞作品，观众（读者）在欣赏时，会联想回忆起经典作品原有思想内涵，他们不自觉的要把恶搞作品与经典作品的内容信息进行比较，这样会发现现实生活中的乖讹、不近情理之处，他们就会莞尔一笑，作品所含滑稽、嘲讽的艺术效果便展露无遗。例如，五幕歌剧《白毛女》通过塑造杨白劳、喜儿、黄世仁等人物形象，反映了农民和地主的尖锐矛盾斗争，表现了新旧社会的强烈对比，揭示了这样一个鲜明主题：“旧社会把人逼成‘鬼’，新社会把‘鬼’变成人”。黄宏在小品中把黄世仁恶搞成向贫农杨白劳下跪，借以表示对“欠债的是大爷”的社会风气的异议。这一解构设计充满了喜剧效果，令观众忍俊不禁，发人深思。
　　恶搞的解构方法有两种：第一种方法是解构多个作品以形成恶搞作品，即鲁迅所说：“杂取种种人，合成一个”（《“出关”的“关”》《鲁迅全集》第6卷第423页）。如胡戈将《无极》中的一些镜头与中央电视台的法制频道新闻节目镜头剪辑在一起形成自己作品的表达即属此类。另一种方法是以一个作品作为解构对象，可以简称为原型法，如恶搞短片《铁道游击队之青歌赛总动员》是通过解构《铁道游击队》这一部影片构建的。相比之下，合成法的创作难度要高于原型法，相应地采用合成法产生的作品其艺术水准一般要高于原型法产生的作品。
　　二、恶搞是公民言论自由权、监督权、文艺创作权的权利行使方式
　　政治社会中的人民倾向于运用某种艺术形式来表达对时局的体认和情感，这种倾向可以说是人民的本能。上法天道，下循民情是制定法律时所遵循的一项基本原则。人民以各种形式表达社会生活的感受既为一种本能，故而当今文明国家在各自的宪法中肯认人民的这种本能为宪法权利和基本自由并加以保护。《中华人民共和国宪法》从不同的立法视野肯认了人民的这种本能。我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”宪法的这一规定赋予了我国公民对时政的监督权。我国《宪法》第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。” 宪法的这一规定赋予了我国公民文学艺术创作权。我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”宪法的这一规定赋予了我国公民言论自由权。将这三个宪法条文结合起来我们可以推导出宪法承认并保护我国公民享有创作某种艺术形式表达社会生活的感受，对政府行为进行监督的权利和自由这个结论。公民的宪法权利就是国家应承担的宪法义务，因此，国家机关及其工作人员不得巧设名目限制剥夺公民的这个权利和自由，否则即构成违宪行为。恶搞既为人民议论时政表达活动，既为一种文艺创作活动，它便属于言论自由权、监督权、文艺创作权的范畴，它是公民言论自由权、监督权、文艺创作权的权利行使方式。国家非但不能肆意限制剥夺这一权利，反而应该切实予以保障。再则，依据一般法理，对公民来说，法律不禁制止的，便是允许的，既然现今中国法律中不存在禁止恶搞的立法，民众理所应当拥有恶搞的权利。
　　三、恶搞的底线：法律的镣铐
　　人民享有恶搞的权利和自由，但是恶搞不是一种横无际涯的权利自由，恶搞者应带着法律的镣铐跳舞，这个镣铐集中体现在我国《宪法》第五十一条，其辞曰：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。恶搞者除了承担《宪法》第五十一条所规定的具有概括性的宪法义务外，还应遵守基本法律中为落实宪法条文所作的各种具体规定。据此，恶搞有合法与违法之分。合法恶搞是指没有触犯禁止性法律规范的行为；违法恶搞是指触犯禁止性法律规范的行为。对合法恶搞行为，社会公众(包含被恶搞者本人)应予以肯定或宽容。违法恶搞行为自然不能为社会所接受和容忍，恶搞者对其轻率的行为应承担相应的法律责任。笔者认为下列几种行为属于违法恶搞行为。
　　（一）恶搞体现民族传统价值观念的经典作品及公众人物
　　当前，恶搞体现民族传统价值观念的经典作品及公众人物成为一种风气。号称艺术家的金锋创作了雕塑作品《跪了492年，我们想站起来喘口气了》，试图让跪在岳飞脚下的秦桧夫妇站起来。一个自称唐朝诗人白居易后代的“国学辣妹”在孔庙内大摆性感造型，声称要“勾引孔子”。孔融让梨的典故被恶搞成：如果孔融吃大梨，他哥哥就会打他。董存瑞、黄继光、雷锋等中共在不同历史时期号召民众学习的榜样，成了人们闲谈中和网络上取笑的对象。“董存瑞舍身炸碉堡是因为被炸药包上的双面胶粘住了手”、“黄继光是摔倒了才堵枪眼的”、“雷锋是因为帮人太多累死的”诸如此类恶搞已令当局感到不安。
　　恶搞作品往往受观众（读者）青睐，确实并非每一个恶搞作品都能得到人们的喜爱，上述恶搞作品就让人们难以接受。《中国青年报》社会调查中心2006年9月开展的一项有6290人参与的调查显示：1、 89.9% 的人认为恶搞应该有底线；2、下列对象不应该成为恶搞对象 ：道德伦理（72.1%）；红色经典（71.4%）；传统文化(65.5%)；信仰信念（52.4%）；他人人格（63.7%）。
　　一个民族的传统价值观念是一种不可亵渎、不可侵犯的神圣存在。民族传统价值观念是一个民族的灵魂，它是一个民族生生不息、繁荣发展的精神动力，它是民族成员和睦团结的粘合剂。民族传统价值观念得到弘扬，则民族兴；民族传统价值观念丧失，则民族亡。故而欲亡一民族,必乱该民族之心智；欲乱该民族之心智，必动摇乃至摧毁该民族之传统价值观念。民族传统价值观念之于民族兴亡，诚可谓善莫大焉。作为一项精神原则，民族传统价值观念蕴含在民族文化的方方面面。其中具有悠久历史的经典作品以及民族先贤是民族传统价值观的集中载体。“岳飞”这个符号既是一个历史人物，又是中华民族的图腾，他是精忠报国、舍生取义高尚民族精神的典范。《四书五经》等经典是中华民族的精神家园，它塑造了中华民族的民族性格。一个民族的成员，为民族国家计理应尊重民族传统价值观念，理应尊重浓缩着民族传统价值观念的经典作品及历史人物，不应肆意恶搞。解构颠覆这些经典作品及公众人物会混淆是非、蛊惑民心，自毁民族精神的长城，对国家民族危害甚巨。这种恶搞显然违反“公共利益”（公共政策）这一法律基本原则，其具备违法性特征自无疑义，这种恶搞行为应为法律所禁止，这样的恶搞作品自然不会受到大多数人民的欢迎。
　　（二）、煽动、教唆、侮辱、诽谤性质的恶搞行为
　　如前所述，恶搞是一种创作手段、表达方式，这个概念本身是一个中性词，本没有善恶之分。正如“枪支”一样，在战士手中，它是保家卫国的利器；在歹徒手中，它成为作奸犯科的凶器。“枪支”的善恶分野在于使用时间、使用地点、使用对象，最终取决于使用者的存心（目的及动机）。与此相类似，恶搞的善恶分野最终取决于恶搞者的动机及目的。善意的恶搞给紧张的生活带来一次开心大笑，也为大多数人所喜闻乐见；恶意主导下的恶搞纵然带有滑稽的色调，但因它具有社会危害性而为人们所厌弃。恶意的恶搞主要表现为一些煽动、教唆、侮辱、诽谤性质的违法恶搞行为。恶搞行为经证实出于一种非法的目的，确系其他不法行为的直接原因而且是某一不法行为的组成部分的情况下，方可视为非法，才可被定性为具有煽动、侮辱、诽谤性质的恶搞行为。其中社会危害性较小的恶搞行为违反民事法律（主要是侵权行为法）而为民法所禁止，我们可以运用一般侵权行为的四个构成要件来确定恶搞行为是否违反侵权行为法。具体的讲，如果恶搞者出于侮辱、诽谤他人的非法目的，实施了恶搞行为，造成了他人人格权受到损害的事实并且恶搞行为和侵权结果之间存在因果关系，恶搞者便应承担民事侵权责任。反之，如果缺少了四要件中的任何一个，恶搞行为便不具备民事违法性，不应要求恶搞者承担民事责任。其中具有严重社会危害性的恶搞行为因具备刑事违法性而为我国《刑法》所禁止，判断煽动、侮辱、诽谤性质的恶搞行为构成犯罪的标准是我国《刑法》总则及分则规定的犯罪构成要件。如果恶搞行为充分煽动型犯罪、侮辱罪、诽谤罪、教唆犯罪的法定构成要件，便成立犯罪从而追究恶搞者的刑事责任。否则，依据罪刑法定主义的原则，不应该对恶搞行为作出有罪评价。
　　（三）、恶搞不是侵犯著作权的行为
　　关于恶搞牵涉到的法律问题，分歧最大的集中在恶搞是否侵犯其他公民的著作权这一问题上。恶搞者进行创作必然要解构他人的现有作品，且解构行为通常事先并未征得被解构作品著作权人的同意，恶搞者是否侵犯了其他公民的著作权呢？著作权的内容包括著作人身权和著作财产权。笔者认为，恶搞既没有侵犯他人的著作人身权，也没有侵犯他人的著作财产权，理由如次：
　　1、恶搞没有侵犯发表权
　　我国《著作权法》第十条第一项赋予作者发表权。发表权是指决定作品是否公之于众的权利。所谓公之于众，是指披露作品使作品处于为公众所知的状态。发表权只能行使一次，作者不可能对同一作品再次甚至反复行使发表权。恶搞针对的是已经发表的名作，对尚未发表的作品无从进行恶搞创作，被恶搞的作品既已发表，作者关于该作品的发表权已经耗尽，权利不复存在，恶搞行为自然不会侵犯被恶搞的作品的发表权。
　　2、恶搞没有侵犯署名权
　　我国《著作权法》第十条第二项赋予作者署名权。署名权是指作者在自己创作的作品及其复制件上标记姓名的权利。法律保障署名权，意味着法律禁止任何未参加创作的人在他人创作的作品上署名。恶搞者在恶搞作品上署自己的名，并没有侵犯被恶搞作者的署名权，应为恶搞作品只与恶搞者存在血缘关系，恶搞者在自己的作品上行使署名权没有侵犯任何人的权利。
　　3、恶搞没有侵犯保持作品完整权
　　我国《著作权法》第十条第四项赋予作者保持作品完整权。保持作品的完整权是指任何人不得违反作者的意思对作品进行篡改、歪曲、丑化或作实质性的变更。保持作品的完整权的目的，在于维护作品的纯正性，保护作者的人格利益，使其荣誉和声望不受侵害。而我国《著作权法》及其《实施条例》并没有对“歪曲篡改”的认定作出解释，但是根据《伯尔尼公约》第六条之二第一款规定，只有当歪曲、篡改作品的行为对作者的声誉造成“损害”时，作者才能行使该权利。《英国著作权法》则认为：“对作品的处理达到了歪曲、割裂作品的程度，或者在其他方面有损于作者或导演的声望或名誉”，此时才构成侵犯作品完整权。恶搞作品从表面看似乎“篡改”了被恶搞作品，但仅仅是借别人的眼睛流自己的泪宣泄内心的抑郁而已，恶搞者并没有借恶搞诋毁对方的故意，一般情况下不会给被恶搞作品和被恶搞作者造成了任何的名誉以及声望的损害，所以有关恶搞侵犯保持作品完整权的指责不能成立。
　　4、恶搞没有侵犯著作权人的财产权
　　我国《著作权法》第十条第五项至第十七项赋予著作权人著作财产权。作为一种智力创造成果，作品属于无形财产，它的作者依法享有一种特殊的财产权----著作财产权，著作财产权记载着著作权人自己使用和许可他人使用作品所能获得的那部分财产利益。著作财产权是一种对世权，它要求不特定的义务主体尊重权利主体因作品而产生的的财产利益。著作财产权的实现端赖权利主体和义务主体之建立围绕作品的各种商品交易关系。著作权的义务主体（作品的消费者）最大的法律责任是不因自己对作品的使用（复制、改编、翻译、汇编,、发行、出租、展览、表演、放映、广播、摄制、信息网络传播）而使作者的财产利益受损，具体表现为令作者的市场份额减少。对作品的商业使用是否不正当减损著作权人财产利益成为衡量著作侵权行为的极为重要的标准。我国已故著名学者郑成思教授把著作财产权概括成三类：复制权、演绎权、传播权。恶搞者虽然要利用并且解构他人受著作权法保护的作品，但这种利用不是以同样形式制作成品，没有侵犯著作权人的复制权；恶搞作品尽管客观上对原作具有宣传作用，但它毕竟不是对原作的发行、出租、展览、表演、放映、广播、摄制、信息网络传播，没有侵犯著作权人的传播权；恶搞也不属于对原作的改编、翻译、汇编等衍生创作，没有侵犯著作权人的演绎权。恶搞不是翻译、汇编这一点毋庸赘言，人们最易将恶搞和改编混同为一。这二者虽然都是利用已有作品进行创作，但是它们对待原作的态度是不同的。恶搞要打碎切割原作的思想、表达统一体，吸取原作的表达成分，舍弃原作的思想情感，取其形而弃其神。恶搞所形成的作品是基本不同于原作而具有新气象、新气派的独立作品。例如，被誉为“四大奇书”之一的《金瓶梅》，全书一百回，借《水浒传》中潘金莲与西门庆通奸故事为引子，通过对西门庆的荒淫罪恶生活历史与其污秽家庭情况的描写，托古讽今，暴露了明代社会的黑暗和腐败。小说前十回的情节与《水浒传》相似，从十一回到一百回都是作者别出心裁的创作。作品涉及二百多个社会各阶层人物，这些人物全然不是令人景仰一百零八个梁山好汉，全是一些荒淫无耻、追名逐利的市井小人。力透纸背的不是《水浒传》中的“替天行道”之浩然正气，而是“即便强奸了嫦娥，诱拐了许飞琼，也不减我泼天的富贵”一个暴发户的叫嚣与糜烂。阅读时，读者知道是在读笑笑生的作品，而不是施耐庵的《水浒传》。与恶搞形成鲜明对照，改编者将他人作品解剖成思想、表达两个部分，改编者舍弃原作的表达，在最大程度的忠于原作的思想内容之原则指导下，运用改编者自己设计的表达形式来忠实地传达原作的思想内涵，取其神而弃其形，改编所形成的作品与原作在灵魂上存在两位一体的联系。例如，著名作家夏衍根据鲁迅的同名小说《祝福》改编成电影文学剧本《祝福》，剧本《祝福》与原作的思想内容基本一致，二者根本的差异在于表达不同：鲁迅使用的是小说语言，夏衍使用的是适合于舞台演出的剧本语言。观看时，观众既知是在看夏衍的作品，也同时知道在看鲁迅的《祝福》。因此，恶搞与改编之间的存在云泥之别，恶搞作品没有侵犯原作者的改编权。作为一个与原作截然不同的全新作品，恶搞作品与原作不存在市场替代关系，恶搞作品问世没有非法侵夺原作的市场份额，我们可以得出恶搞没有侵犯被恶搞者的著作财产权这一结论。不过，基于对原作进行文学批评之目的而创作的恶搞作品往往影响原作的市场销量，但这是进行正常的文学批评必然付出的合理的代价，自然也不应当视之为侵权作品。
　　结语
　　恶搞现象不是当代中国特有的社会现象，它亦普遍的存在于当代西方社会。西方国家对恶搞大多持开放宽容的态度。西方国家的版权法把恶搞作品称作模仿滑稽作品，作为言论和思想表达的一种特殊方式，模仿滑稽作品的创作被许多国家的法律接受为合法行为，给予模仿滑稽作品特别豁免，即不认为是对原作的侵权。如西班牙知识产权法第39条规定对一部已发表作品进行模仿性滑稽表演不应当被视为那种需作者同意才能进行的改编。法国知识产权法L .122-5条第四款也规定根据有关法律，作品一经披露，作者不得禁止……滑稽模仿、仿效和夸张模仿。[①]法国，讽刺是言论自由的一种形式，受1789年《人权宣言》第11条和《欧洲人权公约》第10条保护。欧盟信息社会版权指令更是要求成员国在本国立法中引入模仿滑稽作品豁免制度。在美国，模仿滑稽作品与引用一样，能得到合理使用原则的保护。美国联邦最高法院在1994年的Campbell v. Acuff-Rose Music，inc.一案中对版权法中的滑稽模仿进行了系统的总结。此案中，被告Campbell是摇滚乐队2 Live Crew的成员，原告Acuff-Rose音乐公司是著名歌曲“Oh， Pretty Women”的版权人，2 Live Crew乐队对“Oh， Pretty Women”进行了讽刺诙谐的改编，并以Pretty Women为名而发行。原告以侵犯版权为由向法院提起诉讼，最终联邦最高法院判决认定被告的“滑稽模仿”是合理使用的行为，不因具有营利目的而侵害原告的版权，判决原告败诉。[②]
　　由于诸种原因，《中华人民共和国著作权法》没有设立模仿滑稽作品特别豁免制度，我国司法实践中也不存在援用合理使用制度来处理因恶搞引发纠纷的判例。我国著作权立法和司法的这种现状明显与现实生活不相适应。现实生活中普遍存在者恶搞现象，而且恶搞红色经典和记载民族传统价值观念的经典呈蔓延趋势。这就亟需立法调整恶搞者和被恶搞者之间的利益关系，平衡恶搞者个人利益和国家、民族的整体利益。我们应该立足于当代中国的社会实际，斟酌借鉴西方国家相关的立法司法经验，完善我国著作权法律法规，规范恶搞行为，使之纳入法制的轨道。