提问
摘要：死刑制度是一项古老的刑罚制度，也是当今世界多数国家刑罚体系中的重要刑种，然而随着死刑制度的种种弊端的不断出现，人们开始逐渐要求废除死刑，因而对死刑产生发展历史、死刑废除的原因及死刑废除过程中的障碍进行必要的研究，对于推进世界废除死刑的运动和我国死刑的废除有着积极的意义。
一、什么是死刑
死刑是由国家依法剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法。
死刑是人类社会最早产生和应用的刑罚，也是应用最久的刑罚。早在自由刑和罚金刑应用以前很久，死刑就产生了.
死刑是怎么产生出来的呢？
学界通说认为这是人性恶的部分——人类本身固有的朴素的以血还血，以牙还牙的原始报复情感在作祟，认为报复情感是人类与生俱来的。在这种情感的指导下，当发生了有人杀害其他人时，“杀人偿命”的概念就产生了，并且成为一种正义观，于是形成一种刑罚制度——死刑。这种理论，笔者认为实质上是社会学上“由欲望到行为”的过程理论的延伸，简单的说就是先有思想（报复情感）后有行为（死刑）。
然而著名的社会学家孙末楠先生在他的名著Folk Ways开章名义就说：“人类先有行为后有思想。”根据社会存在决定社会意识的哲学原理，笔者也赞同此种观点。人类最初始缺少什么？他们最缺少宝贵而丰富的经验，为了防止自己的生存遭到其他生物以及其他人类的侵害，他们想出了很多方法，比如建篱笆防卫等等，但是最后他们找到了一种最为简单的方法，那就是将入侵者杀死，这是动物趋利避害的本性决定的，因为较之其他的方法，在人类生产力和社会经验都不丰富的前提下，这种方法是最省事的，久而久之这便形成了一种制度--死刑 ，再而形成一种正义观--杀人者死。这才形成─种思想模式--报复。
因而死刑是一种由社会经验而产生的社会行为，而不是由报复情感引发的外部体现。
二、废除死刑的历史和现状
（一）国际废除死刑运动的历史和现状
死刑从它产生之初到公元1764年，一直是合理而顺利的存在着，但是因为贝卡里亚——意大利著名刑法学家和他的《论犯罪与刑罚》的出现，死刑就遭到了死刑废除派的猛烈抨击。
在《论犯罪与刑罚》中， 贝卡里亚以社会契约说为起点，认为公民不可能把自己的生杀大权交给公共当局处置，论证了国家执行死刑的无权性，接着从刑罚心理学的角度指出“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”
证明了死刑并不具有人们所迷信的强大的威慑力。最后，他力主用终身苦役刑替代死刑，因为它“只一次犯罪就为国家提供无数常存的鉴戒。”但是贝卡里亚认为根据两点理由可以把处死一个公民看作是必要的。第一个理由是：某人在被剥夺自由后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。第二个理由是：当一个国家正在恢复自由的时候，当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候，这时混乱取代了法律，因而处死某些公民就变得必要了。有学者据此称贝卡里亚不是一个彻底的死刑废除论者。笔者以为这是值得商榷的，首先贝卡里亚提出的两个事由是处死公民的事由而不是适用死刑的理由，从死刑的定义我们可以看出，死刑必须是国家依法剥夺公民生命的制度。而国家处死公民可能是基于死刑，但也有可能是不合法的，比如政治迫害、法外杀人等等。其次贝卡里亚提出的第一个事由是很难发生的，有如此能耐的人少之又少，即使出现，将其杀之，也是迫不得已经过利益平衡的结果，正如贝卡里亚自己在后面所说的“处死他是预防他人犯罪的根本和唯一防范手段。”第二个理由，笔者认为，在政府处于极其混乱之时，法律已经没有权威可言，处死公民并不是法律的意思表达，而是人的意思表达。所以贝卡里亚是一个坚决的死刑废除者。
随后的理论界继贝卡里亚后尘的边沁，李斯特，菲利以及中国的沈家本等著名学者均为废除死刑而不懈努力！
随着理论界对废除死刑的呼声的高涨，很多国家在实践中也开始废除死刑，并由此掀起了死刑废除运动的浪潮。
在18世纪80年代，贝卡里亚的观点就被托斯卡纳和奥地利的开朗统治者所采纳，他们在几年内将死刑暂时搁置起来。在俄国，伊丽莎白女皇和凯瑟琳二世统治时期，死刑也一度被中止。
在19世纪后50年至20世纪前50年是世界死刑废除运动的第一个高潮期，主要集中在南美一些国家和欧洲。欧洲大国中首先废除死刑的是罗马利亚，他们在1865年就废除了死刑，葡萄牙于1867年，荷兰于1870年，挪威于1905年，奥地利于1919年，瑞典于1921年，丹麦于1930年也开始废除死刑。在南美洲，1863年委内瑞拉成为第一个对所有罪名废除死刑的国家，其他南美国家如巴西，哥伦比亚，哥斯达黎加，厄瓜多尔，乌拉圭等独立后都废除了死刑。
但综观历史，死刑的废除运动不是一帆风顺的，总会出现反复和倒退，而且笔者观察到，很多国家，发生倒退的一个重要原因可能是该国出现了军政府或者独裁统治，这一点在撒哈拉以南非洲体现的最为明显，但是在此时期欧洲也有两个国家正是由于这个原因恢复了死刑，并且发生了人类历史上的大屠杀惨案，那就是墨索里尼独裁的意大利和德国纳粹政府，它们将死刑由一种刑事政策变成了一种种族和政治操纵的工具。
在20世纪中后期至20世纪末，是世界死刑废除的第二个高峰，这一时期废除死刑（包括事实上废除死刑）要比上一阶段的国家遍布的广得多，非洲将近有10个国家废除了所有罪名的死刑，随着90年代东欧巨变和苏联解体，前苏联系的国家也都纷纷废除死刑，大洋州的很多岛国在80~90年代也走向了死刑废除的道路。欧洲和南美洲依旧在这个时期是世界死刑废除运动的先锋。
这一阶段废除死刑的盲区是北非——中东这一伊斯兰国家群和亚洲大部分国家（这些国家一直是死刑难以撼动的地区）。撒哈拉以南的非洲虽然已经走上废除死刑的道路，但是正如笔者在上文中提到的一样由于该区政治局势的动乱不稳，治安形势不容乐观，死刑废除时常出现倒退。这一阶段的另一个显著特点是前苏联系国家为了加入欧盟而废除死刑，因为欧洲理事会有一个决议，即加入欧盟的国家必须废除死刑。
在21世纪的几年里，世界废除死刑的运动仍然没有停歇，这一点以2003年和2004年大赦国际统计的结果可以看出来。
2003年1月1日止，世界上有76个国家和地区在法律上明确废除了死刑，15个国家废除了普通犯罪的死刑，还有21个国家在实际中废除了死刑（即连续十年以上没有执行过死刑，并且愿意在不久的将来废除死刑，也称为事实上废除死刑的国家）。
2004年1月1日止，在法律上明确废除死刑的国家和地区增加到85个，10个国家废除了普通犯罪的死刑，还有39个事实上废除死刑的国家。
（二）中国废除死刑的历史和现状
作为死刑废除运动盲区的国家之一，中国拥有着2000多年的封建专制文化，死刑文明则更为久远，中国古代如同西方中世纪一般拥有着众多死刑罪名，死刑的执行方式多种多样且极为残忍。强大的中央集权的君主统治加上以自然经济为主的家族社会，使中国古代民间社会很难与君权抗衡，没有一个力量能够提出保护人权的要求以制约君主专制统治。因而中国缺少死刑废除的文化根基，而且由于行为决定思想，培养了中国人思想中的原始报复情感，且根深蒂固，长久难以消除，杀人者死成为国人的正义观。
而随着国际废除死刑的发展，一些有识之士开始意识到人权的重要性。
中国最早提出废除死刑的当数清末法学家沈家本了。沈家本是儒学思想的饱学之士，他以孔子的“仁政”思想为指导，认为“化民之道，固在政教，不在刑威也。”他提出中国死刑的二期废除论，或曰二步废除论：一是减省死刑，二是废除死刑。[8]沈家本的死刑废除论虽在清末未能变成现实，但对我国当代死刑废除的理论和实践起到了深远的影响。
我国目前的刑法典中共有68个罪名设有死刑，每年的死刑执行量仍然是一个未知的迷，但是中国的死刑执行量毫无疑问是比较高的。纠其原因，英国著名刑法学家罗吉尔-胡德在他的《死刑的全球考察》中总结了以下两点：
第一，“杀人偿命”的传统文化价值观念在人们心中根深蒂固，民意反对废除死刑。
第二，政治经济和社会的变革导致了犯罪浪潮高涨，若废除死刑，政府害怕将会给政治社会经济稳定带来严重后果。
随着人权意识的觉醒，人道主义观念的深入，中国已经开始在执法司法上减少死刑的适用和执行，但要在短时期内实现死刑的废除，难度极大。
三、为什么要废除死刑
（一）死刑侵犯人权
什么是人权？根据《辞海》中的解释为“指人身自由和其他民主权利……1776年，美国的《独立宣言》指出‘一切人生来都是平等的，他们均享有不可侵犯的天赋人权——生存，自由，追求幸福。”通说认为最基本的人权包括生命权、自由权和财产权而生命权是最基本的人权，是享受其他一切人权的基础，《公民权利和政治国际公约》第6条规定“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”人权事务委员会指出，生命权是甚至社会紧急状态存在时也决不允许克减的最重要的权利。
刑法，尤其是近代刑法，在人权保障方面发挥着重要的作用。马克思将法律（包括刑法）称之为人民自由的圣经，就是极言法律，主要是指刑法具有人权保障功能。
陈兴良教授认为人权应该分为应有权利，法定权利和实有权利。人权保障，意味着通过一定的手段，促使人权从应有权利向实有权利转化。在提到刑法中人权的含义的时候，人们总是本能的把刑法保护的人权等同于被害人的人权和那些没有犯罪的广大人民群众的人权，而排除了犯罪人的基本人权，卢梭曾说“对犯罪人处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人。”主张通过将犯罪人驱除出“人民”的范畴而论证对犯罪人施以死刑并不违背刑法的人权保障功能，实际上，这些都是人权观念产生时的先天不足。天赋人权宣扬人人平等，罪犯也是人，神的面前人类平等。法律面前人人平等是神的面前人人平等的现实延伸，因此，罪犯的人权应该是刑法人权保障的应有之意，因为刑法也是“犯罪人的大宪章”。对罪犯的人权保障应该是刑法人权保障的最主要的内容，而刑法对被害人以及广大人民群众的保护应该是刑法的社会保护功能的体现。
我国宪法明文规定法律面前人人平等，国家尊重和保障人权，却又坚决保留死刑，这是截然矛盾的。正如贝卡里亚所说：“体现公共意志的法律憎恨并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情，它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯，我认为这是一种荒谬的现象”。
（二）死刑有碍于国际交往
在此以中国为视角加以阐述，作为一个发展中的大国，繁荣而和平的国际政治经济和文化交往，和谐的区际发展环境是中国实现民族复兴的重要外部条件，中国的发展离不开世界。
然而中国的人权状况，尤其是死刑对人权的践踏一直是国际社会对中国问题争议的焦点之一，甚至成为西方部分资本主义国家反华百试不爽的工具，虽然国外对我国人权状况的批评和指责含有很多污蔑的成分，但也反映出我国在人权保障方面确实存在着一些问题，尤其是死刑对人权的侵害。2007年大赦国际就曾经因为中国死刑问题大力抨击中国的人权，这种冲突，这不仅有碍于我国同西方资本主义国家的经济往来，而且还会影响中国作为一个世界大国的形象进而动摇我国的国际政治地位。
与此同时，2001年7月欧洲议会通过了一个关于在世界上废除死刑的决议，重申：“死刑是不公正的，邪恶的，卑劣的，堕落的，是与正义的普遍原则背道而驰的。死刑必须废除，以确保人的尊严和人权的进步发展，而后者以生命权为第一要素。”它还呼吁欧洲委员会：“把废除死刑和暂停执行一切死刑作为欧盟与第三国发展关系的必要要素，并在与第三国签定协定时加以考虑。”欧盟作为中国重要的贸易和战略伙伴，对中国经济政治文化的发展起着举足轻重的作用，而且目前双方处于交往的黄金时期，我们不希望因为中国的死刑问题而导致中欧关系恶化，这是对中国极为不利的。随着更多的国家和国际组织加入死刑废除的队伍，这种对死刑的截然冲突的文化必定会影响中国同国际社会的友好发展。
同样，香港和澳门回归后，由于两地都是死刑废除区，这样造成中国法律的极为不协调，而且在死刑问题上大陆与特区截然不同的立场与实践不仅具有强烈的理念上的冲击力，而且在实践中可能加剧港澳与大陆刑法的冲突，为区际刑事司法协助增加了维度。
其实这样的冲突在香港回归后就已经发生过，当时震动两岸三地的“张子强案”和“李育辉杀人案”（也称“德福花园谋杀案”）就曾经引起过两地刑法学界巨大的争议。
四、废除死刑的阻碍因素以及分析
（一）是不是国际问题
虽然世界各国废除死刑的运动蓬勃兴起，国际上也出现很多要求保障人权的公约，但是废除死刑在目前看来仍然被视为一个国内问题，废除死刑要想作为一项“国际人权标准”得到全世界的普遍接受，仍然还要有相当长的路要走。这主要是一些国家的政治抵制，它认为一个国家的刑事司法事关国家主权，是其文化和宗教价值观的体现，因而拒绝接受司法处决是对人权侵犯的观点……新加坡就宣称“死刑不是一个人权问题”断言“用何种法律措施和惩罚来有效地与严重犯罪作斗争完全是一个国家的主权的事情……不应将那些废除死刑的国家的价值观强行施加入那些还没有废除死刑的国家。”
那些废除死刑并且致力于推动世界废除死刑的国家和地区也无法在理论和实践中将废除死刑变成一个国际问题，因而对那些死刑保留国只能是进行指责。
（二）有没有威慑力？
死刑作之所以能够“常盛不衰”，其核心原因就是绝大多数人主观上认为它具有强大而神秘的威慑力，据一份权威的民意调查显示，高达90%的中国人对死刑的威慑力深信不疑。
人的生命只有一次，对于自己宝贵的生命，人们自然都非常珍视，死刑是唯一能够合“法”剥夺人这一基本权利的惩罚，因而人人都对死刑有敬畏的心理，从这个意义上说，死刑确有其一定的威慑力，但我们要知道，大多数人都是愿意遵循法度的，之所以大多数人害怕死刑，是因为相对于犯罪人他们都是理性人，能够想象出死刑执行时自己生命被剥夺的恐惧，所以他们认为其他人也一定会因此而不犯罪，于是这些人便异想天开的认为死刑的威慑力是最大的，然而 我们要知道，死刑的威慑力在不同人面前所表现出来的强度是天壤之别的，犯罪人在正式进入犯罪到被判死刑之前，绝大多数是不理性不冷静的，比如经济型的贪欲犯罪，犯罪人对财富的非法占有欲望和今后奢侈生活的情景完全控制了他的大脑，等到被判死刑时方如梦初醒，此时又理性了，畏惧死刑了，可是此时已为时晚矣。还有“激情犯，情景犯实施严重的的罪行，如某些杀人，伤害，强奸等等，犯罪人多是由于某种矛盾的激化或环境的刺激，以至丧失理智，感情冲动而在一瞬间实施了犯罪行为。这种情况下犯罪人‘鬼迷心窍’，往往不可能准确的去酌量其犯罪可能造成的法律后果，更不可能清醒地衡量实施犯罪之乐与应得刑罚之苦的得失比例，死刑的威慑力可以说来不及发挥”。
另一方面，谈到死刑的威慑力，目的在于企盼死刑能够预防犯罪实现刑罚的个别预防和一般预防的功能，从而维护社会秩序。
作为剥夺人生命的刑罚，死刑的个别预防无疑最省时省力。但正所谓“杀一儆百”，如何实现死刑的“儆百”的效果，即实现死刑的一般预防功能，笔者认为，有两个方面的因素可以最大化实现这一效果，第一是死刑的生命剥夺性，第二是死刑的执行方式的残忍性。第一个因素笔者已经在上文中论证过了。
什么样的死刑执行方式能够给人以恐惧呢？笔者认为，首先死刑的执行应该公之于众，能够让广大群众亲眼目睹死刑的血腥和残忍，最好能够将死刑的执行过程通过传媒让全国都能受威慑。其次，死刑的执行手段应该极度残忍。
然而公开执行死刑，会使人民养成轻视生命的风气和残忍的心理，而且有辱人的尊严，这种血腥残暴的执行方式已经在绝大多数国家销声匿迹，如我国刑事诉讼法第212条第5款规定：“执行死刑应该公布，但不应示众”。虽然这样做文明了，但是死刑的威慑力却大大降低了。
而且随着人道主义深入人心，死刑的执行方法逐步走向简单易行，效果迅速和痛苦最少罪人道的方向转变。死刑的执行方法逐步趋向单一和统一。现行通行的执行方式主要是枪决，电杀和注射。
在我国主要的执行方式是枪决和注射，2001年9月最高人民法院在昆明召开会议，要求全国各地人民法院切实推进注射方法的实行。注射执行是一种快速的几乎无痛苦的执行方式，随着这种执行方式推行的越来越广，今后的死刑实质上不过是国家强制给死刑犯实行“安乐死”，死刑的作用仅仅是了断犯罪人的生命，给民意一个交代，给被害人或其家属一个抚慰，死刑的威慑力何在？
（三）是不是民意决策
死刑由于本身的存在，造就了人类的报复情感，它越来越成为人类发泄这种外来而非天生情感的工具，正是由于这种外来情感的根深蒂固，导致了一种民意的产生——反对废除死刑。
谈及废除死刑，各国最为苦恼的莫过于人民的强烈反对，正如日本刑法学者西原春夫教授所说“政府如果对此（人民的呼声）视而不见，就等于作政治上的自杀。”就拿已经废除死刑的国家在废除死刑前的人民统计结果来看，德国在1949年仅有21％的人支持废除死刑，英国，加拿大，澳大利亚在废除死刑前，民众支持废除死刑的也仅占到三分之一。有学者认为，导致这种民意使死刑难以废除的原因是人类的物质文明和精神文明尚未达到一定的水平，要想废除死刑必须要让人民的物质和精神文明达到一个相当的高度。这种观点在理论上具有一定的道理，但在实践中存在矛盾性和不实际性。说它和实践矛盾是因为纵观世界废除了死刑的国家，在死刑废除的第一个高潮阶段的南美诸死刑废除国，以及第二个高峰期的撒哈拉以南非洲废除死刑的近十个国家，大洋洲诸岛国等都是典型的第三世界国家，物质文明和精神文明都是极度低下的。而且现在正在进行死刑废除运动的国家主要是第三世界国家。
说这个观点在实践中不可行，是由于外来的报复情感的根深蒂固和对自己生命财产安全的考虑，若要民众自愿赞成废除死刑难上加难，死刑毕竟已经伴随人类走过了数千年的岁月，在人们心目中已经成为一种正义的天平，况且在未来相当长的一段时间内，人类的这种外来情感也难以彻底消除，人们的人权主义思想也难以上升到相当的高度。因此在未来很长的时间内，任何国家若要提出废除死刑都会遭到民众的反对。
那么现在世界上死刑废除的国家是如何实现逆民意而废死刑的呢？是政府决策者的抉择！
正如上文中提到，民众自愿选择废除死刑，那当然是最佳的选择，但是物质文明精神文明和人权意识要想达到一个相当的高度又是遥遥无期。这时就需要有能够觉察形势，把握时机的睿智的政治决策者。正如邱兴隆教授所慷慨陈词的那样“给我一个开明的政治家，我…在一天之内废除死刑。”比如1981年，当时法国废除所有犯罪死刑的时候，国内反对废除死刑高达62％，但当时的总统密特朗和司法部长巴丹戴尔等人认为，法国作为在世界人权历史上起过伟大作用的国家却成为西欧唯一一个适用死刑的国家，这是一种不光彩的记录，不符合他们的政治信仰，因此，死刑应当立即废除。于是这些决策者顶着民众的压力，实现了废除死刑的目标。
既然人民都反对废除死刑，政府决策者为什么要逆“民意”而行呢？因为那不是法律上所说的真正的民意，正如西原春夫教授解释的那样虽然“‘民众的声音就是神的声音’……另一方面……（民众的声音）也沉淀着一些非正确的成分，其中最具特色的是片面的观点乃至情绪的反应。”只有被修正过的民众的声音才是真正的国民欲求，真正的法律上所讲的民意，而国家的任务便是聆听人民的声音，将人民的思想向理性的方向引导，而不是盲从。
历史经验表明，在废止死刑的过程中，大多数民众起初是不赞成废止的，但是实践也证明，在废止死刑后一段时间，大多数民众又不赞成恢复死刑。如德国1949年废除死刑，1950年支持死刑的占50％以上，但是30年后，支持死刑的只占20％左右。这也正说明了“行为决定思想”的正确性，所谓存死刑即存报复，去死刑则去报复。
