提问
《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的调整对象主要是劳动关系。 依法建立的劳动关系应该是规范、清晰的，但由于我国正处在经济体制转轨时期， 规范的劳动制度尚未完全建立，现实中，特别是在实行劳动合同制中，出现了大量 的不规范的做法和说法。如，一个企业的下岗职工私下在另一个企业工作，但没有 订立书面劳动合同。人们将这种现象称为"事实劳动关系"。如何看待、处理事实劳动关系，审判实践中存在不少分歧。
事实劳动关系之产生
《劳动法》第十六条第二款明确规定："建立劳动关系应当订立劳动合同?quot;第十 九条又特别强高劳动合同必须以书面形式订立，排除了以口头形式订立劳动合同从而建立劳动关系的情况。
如果现实中的劳动关系都能根据《劳动法》的规定建立，则用人单位和劳动者之间 的劳动关系将会非常清晰、明了。但由于受社会环境、法律意识等诸多因素的限制 ，《劳动法》的规定较难得到全面执行。《劳动法》要求用人单位和劳动者通过订 立书面劳动合同建立劳动关系的规定，在目前还只是《劳动法》的意旨，一定程度上还只是理想中的模式。
对现实生活中大量存在的人，用人单位和劳动者未签订书面劳动合同但双方实际履 行了劳动权利义务的情况，原劳动部在有关规章及给地方劳动局（厅）的若干复函中提出了事实劳动关系的概念。
概括起来，事实劳动关系主要有以下三种情况：
1．自始未订立书面劳动合同。
劳动合同未以书面订立，原因是多方面的。有的是用人单位为逃避依《劳动法》应 履行的各种强制义务故意不签，有的是劳动者认为有了书面劳动合同会约束自己， 不能随便"跳槽"，主动要求不签，还有的是双方法律意识淡薄，根本没有意识到建立劳动关系应签订书面劳动合同。
2．原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面续订，但劳动者仍在原单位履行劳动义务，享受劳动权利。
劳动合同期满后，根据《劳动法》，劳动合同即行终止，用人单位和劳动者之间即 不再有劳动关系。双方需要确定新的劳动权利义务，或者按原劳动合同变更的，依现行规定，仍应签订书面劳动合同。
3．在原劳动关系未解除前，劳动者未经用人单位同意，在其他用人单位实际就业。
比较多的是以下三种情况：
（1）兼职：劳动者与一用人单位签订劳动合同，领取劳动报酬的同时，在其他单位兼职。
（2）停薪留职：根据劳动部《关于企业职工要求"停薪留职"问题的通知》（劳 人计[1983]61号）的精神，停薪留职人员应按停薪留职协议缴纳养老保险等费用， 这段期间其与原用人单位仍保持劳动关系，即"留职"。劳动者在停薪留职期间，在其他单位劳动，就与后一用人单位形成事实劳动关系。
（3）下岗待工（包括离岗退养，下同）：随着企业改革的深入，不少企业出现了 下岗待工人员、离岗退养人员。根据《国有企业富余职工安置规定》（国务院令[ 1993]第111号）及某些地方再就业工作的意见，职工离岗退养期间、下岗待工人员 在一定期间（一般为二年）仍是原企业职工，企业仍然为他们缴纳基本养老保险， 报销医药费，支付生活费。如果下岗待工人员在原用人单位与其保留劳动关系期间，又在其他用人单位劳动，则又形成事实劳动关系。
事实劳动关系之性质
事实劳动关系性质之确立，对正确处理劳动争议纠纷，甚为重要。然而事实劳动关 系这一称谓虽在司法实践中广泛运用，但是《劳动法》上并无"事实劳动关系"这 一概念，只是在劳动保障部规章、规范性文件中经常提及。而这些规章、规范性文 件，也未对事实劳动关系的性质有过明确的"说法"。例如，原劳动部办公厅《关 于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》（劳力字[1992]19号 ）提出，"如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系，这种劳动关系是 不符合法律规定的……"仅仅称事实劳动关系是"不符合法律规定的"，但是，这种"不符合法律规定"是否有效，其法律后果又是如何，则语焉不详。
笔者认为，对事实劳动关系的性质不能简单地作出"无效"或"等同于有效"、" 视为有效"的结论，而应对形成事实劳动关系的不同情况，即前文所述的"自始未 签劳动合同"、"劳动合同期满未续订，但双方继续履行"、"劳动关系未解除，劳动者在其他用人单位实际就?quot;三种情形具体分析，然后再作评判。
具体地说，笔者认为，形成事实劳动关系的前两种情形，双方主体资格符合法律规 定，意思表示真实，劳动权利义务的行使（劳动关系的内容）不与法律、法规相悖 ，仅仅是未签订书面劳动合同，应视双方的事实劳动关系为合法、有效，劳动者有 权享受《劳动法》赋予劳动者的各项权利。对于《劳动法》要求劳动合同应当以书 面订立的规定，笔者认为，劳动关系的建立固然应以劳动合同的有效成立为要件， 但这并不意味着劳动合同的有效成立取决于它的书面形式。从合同的一般理论上讲 ，合同的有效取决于合同的主体、合同的内容、主体的意思表示这些实质要件是否 符合法律规定，而不取决于它的形式。针对劳动合同，更有学者提出，"从理论上 讲，劳动合同只要双方当事人口头协商一致，而内容不违法，即具有法律效力，所 以它并非必须以要件为有效的条件"（1）包括《劳动法》在内的所有现代法律都 在明确规定合同"应当"、"必须"采用书面形式时，并不明确规定违反合同形式 要件的合同一律无效。《劳动法》第十八条仅将"违反法律、行政法规的劳动合同 "、"采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同"纳入无效的范围，也正说明了这一点。
从实践中看，用人单位和劳动者订立劳动合同是一种民事行为，尽管"从我国民法 通则及其他民事立法看，在我国，不遵守法定形式的民事行为也是原则上无效。但 考虑到我国目前法制不完备，人们的法制观念比较薄弱，因此不宜把一切不遵守法 定形式的行为都认定无效。如我国经济合同法规定，经济合同除即时清结外，应当 采用书面形式。但如果经济合同行为的内容适当，且已经开始履行的，则不可因该行为未采取法律要求的书面形式而认定其无效。"（2）
综上所述，对因各种原因未签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务， 其主体、内容、意思表示均符合法律规定的事实劳动关系，应视为合法、有效的劳动关系。
但兼职、停薪留职、下岗待工是经济体制改革后出现的特殊情况，故在认定其性质前，有必要先对其形成作一分析。
（1）兼职：改革开放以前，职工身份是国家职工，兼职几乎没有。改革开放以后 ，劳动力市场逐渐放开，兼职现象出现，刚开始时在一定程度上扰乱了经济秩序， 为此国务院曾发布过《关于制止企业职工从事不正当经济活动牟取额外收入问题的 通知》（国发[1982]68号），明确规定"企业职工不得借故请假，甚至旷工，或利 用业务时间私揽外活，私自受聘承担外单位工作，牟取额外收入。"事实上禁止职 工兼职。八十年代中期，国家进行科学技术体制改革，为发挥科技人员的作用，国 务院办公厅转发了国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题意见》（国办发[19 98]4号），允许科技人员兼职，实际上对国办发[1982]4号文进行了修正。只是目 前兼职已不仅仅是业余进行，兼职人员范围也已超出了科技人员，有的甚至身兼数职。
（2）停薪留职：原劳动部发布《关于企业职工要求"停薪留职"问题的通知》（ 劳人计[1983]61号），开始允许职工"停薪留职"，在当时这是对固定工管理模式 的一个冲击。但是，"停薪留职"的弊端是显而易见的。"停薪留职"不符合劳动 合同制度。停薪留职人员自谋职业后，除了缴纳基本社会保险外，在原企业根本不 再履行劳动义务，也不取得任何劳动报酬，由劳动合同及停薪留职协议所确立的劳 动关系只有一个形式上的外壳。劳动者应尽的义务──劳动义务、忠实关系、附随 义务（3），停薪留职人员无法履行；用人单位的最重要权利──劳动请求权，也 无法行使。劳动权利义务关系是劳动关系的本质，而用人单位与停薪留职者之间已没有这一本质内容。
（3）下岗待工：职工下岗待工是随着产业结构调整而大量出现的。职工下岗待工 以后，与原用人单位之间是什么关系？根据某些地方的规定，下岗待工人员从进入 再就业中心起，其劳动关系和待工生活补贴可以保留二年，这段期间可以在原单位 报销医药费，生活费、其本养老保险由再就业中心（4）支付，但是仍然规定劳动 者是与原用人单位保持劳动关系，而并非与再就业中心建立劳动关系，目的是"既 不让下岗待工人员滞留于企业内部，又不简单地把他们推向社会。"（5）这样， 下岗待工人员在与原单位之间劳动关系未解除的情况下，在其他单位重新就业的，则又形成了事实劳动关系。
《劳动法》第九十九条规定："用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用 人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带责任。"稍作分析，我们不 难发现，该条的立法精神是不允许劳动者同时有两个劳动关系的。严格地讲，兼职、停薪留职、下岗形成的事实劳动关系，是违背法律规定的，因而是无效的。
由于下岗问题目前主要是由政策调整，因此有必要对此作进一步分析。客观地讲， 尽管下岗待工人员（有的是再就业中心）仍缴纳养老保险等费用，但由于其与原用 人单位之间事实上已无劳动关系的内核──劳动权利义务的行使，双方事实上已不 存在劳动关系。下岗待工人员领取的是低于最低工资标准的生活费，而非正式劳动 关系所具有的工资，也就说明了这一点。只能说下岗待工人员与用人单位
