提问
党的\"十五在\"指出：\"实行鼓励兼并、规范破产、下岗分流、减员增效和再就业 工程，形成企业优胜劣汰的竞争机制。随着企业改革深化、技术进步和经济结构调 整，人员流动和职工下岗是难以避免的。\"为配合经济经构调整，帮助调整力度大 的行业、企业深入开展再就业工程，北京市政府决定在重点行眯、企业开展以对下 岗待工人员实施托管为主要内容的再就业工程试点。这对解决调整过程中企业富余 人员过多、自身分流安置困难的问题很有益处。试点工作刚刚开始，有不少问题需 要通过试点取得经验，制订和完善相关的政策。作者认为，依地依规、合情合理地 做好下岗职工被解除劳动合同后的经济补偿，有利于这项试点工作的顺利进行。给 护下岗职工被解除劳动合同后的经济利益也是工会的责任。为此，作者就下岗职工 被解除劳动合同后享受经济补偿的法律适用问题谈一点看法，提请有关部门参考。 一、关于企业与已下岗、进入再就业服务中心\"托管\"的职工就变更劳动合同内容 协商不一致时，企业解除劳动合同时，企业对职工的经济补偿问题。这种情形，适 合于劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称\"补偿办法\"）中 第八条规定，即：\"劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动 合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。\"
二、关于下岗职工在托管期限内\"自谋职业\"和\"托管期满仍然未能实现再就业\" 的，企业与其解除劳动合同后的经济补偿问题。劳动部\"补偿办法\"第五条规定： \"经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动 者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金，最多不超过十二 个月。\"因这类下岗职工已经与企业协商一致，同意变更劳动合同，同意企业将自 已委托给再就业服务中心管理，不论他们是否已经谋取新的职工，都符合协商一致解除劳动合同的情形，其经济补偿适?quot;补偿办法\"第五条的规定。
三、关于下岗职工在托管期间，由于个人原因，两次不服从安置就业，企业与其解 除劳动合同后的补偿问题。《劳动法》第24、25、26、27、28条对解除劳动合同及 其经济补偿问题做了规定。其中已对用人单位可以解除劳动合同且不给予经济补偿 的四种情况做了规定，即：\"（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二） 严重违反劳动纪律或者，用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用 人单位造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。\"而下岗职工在\"托管\" 期间，由于个人原因，两次不服从安置就业，企业与其解除劳动合同，并不属于以 上四种情形中的任何一种。如果勉强将其列入\"严重违反用人单位规章制度\"似也 不妥。因为：第一，再就业服务中心不是\"用人单位\"；第二，如原用人单位规章 中有劳动者不服从安置，用人单位可以解除劳动合同的条款，那么这种\"安置\"不 应是\"跨单位安置\"，因为劳动者与该用人单位签订的劳动合同。作者认为，下岗 职工在与原用人单位就\"变更岗位达成协商一致，即进入再就业服务中心接受\"托 管\"以后，由于他们的劳动关系并没有改变，其平等自愿地与用人单位签订或变更 劳动合同的权利也不应被剥夺。再就业服务中心对下岗职工进行两次安置就业，应 视同为用人单位与劳动者就\"变更岗位\"进行第二次、第三次协商。《劳动法》规 定：\"订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。\"既然是\"平 等自愿\"，劳动者就可以同意，也可以不同意；既然是\"协商\"，就可能达成一致 ，也可能达不成一致。但是不论能否达成一致，做为企业的权利，都可以与职工解 除劳动合同；做为劳动者的权利，都应该得到经济补偿。其法律适用应比照\"补偿 办法\"第七条执行，即：\"劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不 能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限， 工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。\"
四、下岗职工在进入再就业服务中心后，已经实现了再就业的，企业与其解除劳动 合同后的经济补偿问题。作者认为，下岗职工进入再就业服务中心，前提是企业与 职工就变更劳动合同达成了一致；下岗职工实现了再就业，前提是企业准备与其解 除劳动合同。下岗职工在实现再就业（与新的用人单位签订劳动合同）以前，必须 与原用人单位解除劳动合同（因为有关法规规定，用人单位有得招用未解除劳动合 同的劳动者）。而这种解除劳动合同是由于用人单位\"生产经营状况发生严重困难 ，必须裁减人员\"，是由企业向职工提出 的，本身已违反了企业原来与劳动者约 定的劳动合同期限，所以应该按照\"补偿办法\"第五条或第九条\"用人单位……生 产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按照被裁瓿人员在本单位工作的年限支付经济补偿金\"的规定来处理。
