提问
众所周知，可仲裁性的实质与公共政策相关，可仲裁性问题归根结底属于公共政策的范畴，一项争议依据某国既定法律能否提交仲裁程序解决取决于该国法律所确定的公共政策。缘于反垄断法是自由企业的大宪章（the Magna carta of Free Enterprise），其对维护经济自由与企业制度的重要性如权利法案保护民众基本权利的重要性，[1]由反垄断法产生的争议与市场竞争利益密切相关，更与国家管理市场、维护竞争秩序的公共政策息息相关；因此，反垄断争议不能交由仲裁解决曾是一项固定规则，诸多国家均否定反垄断争议的可仲裁性而将其划归为法院专属管辖的范畴。[2]晚近在国家发展仲裁的形势推动下，各国法院摒弃了以苛刻态度来解释争议事项可仲裁性的做法，可仲裁事项呈现出扩大化的趋势。欧美国家法院与仲裁庭开始调整公共政策范畴，不断削弱以公共政策衡量可仲裁性的重要性，一些涉及公共政策但关乎私益的案件逐步进入仲裁视野。[3]在美国等国家，反垄断争议已经可以启动仲裁程序解决，这亦代表了反垄断争议应否具有可仲裁性的发展方向。对于我国而言，在新颁布的《反垄断法》未予以明确规定的情形下，如何规制反垄断争议的可仲裁性就具有重要的实践意义。
一、我国反垄断争议处理的模式
我国2007年8月颁布的《反垄断法》规定“垄断行为”涵括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中三种情形。由此出发，垄断行为将有可能导致两种争议，即主管机构与实施垄断行为的经营者之间因执法行为所致的行政争议与市场经营者之间因限制竞争行为所致的民事赔偿争议。缘于前者争议中主管机构处于行政管理的地位，非仲裁程序所要求的双方当事人的平等民商事法律关系，因而难以形成双方当事人将争议提交仲裁的合意，故此种纵向型的法律争议一般不能交付仲裁解决。[4]而对于后者，争议是发生在实施垄断行为的私人主体与因垄断行为而受到损害的私人主体之间，双方当事人就垄断行为产生损失的赔偿事项产生纠纷，属于横向型的私人垄断争议（Prirate Antitrust Claims）。基于反垄断争议与公共政策密切相关的传统考量，无论是纵向型反垄断争议抑或是横向型反垄断争议均不能交付仲裁庭解决。而这一传统链条在社会经济的发展中逐步出现松动，并在横向型反垄断争议处发生最早的断裂——美国始将横向型反垄断争议纳入了仲裁庭的管辖范围。
我国在反垄断争议的处理上，侧重于主管机构与实施垄断行为的经营者之间因执法适用所引起行政争议的规制，以至于主管机构的作用发挥也涵盖了横向型反垄断争议。从考察竞争法律渊源的角度，我国早期的竞争法律——1993年《反不正当竞争法》已经对市场上经营者不规范的竞争行为进行了规制。但是整部法律中仅有一个条文即第20条规定了“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”的私人执行方式。《反不正当竞争法》并不着重考虑各个市场经营者普遍关注的赔偿责任及其承担等争议事项，其法律适用理念主要是定位于强调主管机构的执法适用。[5]对于不正当竞争行为的处理，《反不正当竞争法》强调监督检查部门的执法，用“第三章监督检查”与“第四章法律责任”明确了执法机构、职责以及可以科处的责任形式。换言之，《反不正当竞争法》无论是对于主管机关管理行为中所产生的纵向型争议，还是就经营者之间因不正当竞争行为导致损害的横向型争议，其解决争议的路径依赖于单一的执法模式；对受害人寻求救济与具体赔偿责任的规定的缺失，亦使受害人仅能在主管机构执法模式中斟酌争议的处理方式，而抑制其主动寻求其他私人执行模式的积极性。
无疑《反垄断法》在对反垄断行为处理问题上，禀承了《反不正当竞争法》所采用的单一执法模式。《反垄断法》确立了公共执行体制，第9条规定了国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作；第10条规定设置反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查，同时国务院反垄断执法机构根据工作需要可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应机构负责有关反垄断执法工作。对于反垄断的私人执行问题，只是简单地规定了损害赔偿条款，其力度显然不够，操作性不强。而对于仲裁，《反垄断法》第53条关于“对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的措辞，表明解决反垄断争议的机构只能是行政机关与法院，仲裁方式不在被考虑之列。可以说，《反垄断法》在对反垄断争议处理的问题上，借鉴《反不正当竞争法》中主管机构执法实践经验的同时，亦不可避免地落入了传统的法律适用理念的套路而简单套用《反不正当竞争法》，强调主管机构执法的公共执行模式。虽然反垄断法作为经济宪法具有独立的权威性，且垄断行为样态的复杂性需要权威机构的管制，但对于反垄断争议的私人执行机制的忽视，特别是仍旧未涉及反垄断争议的可仲裁性问题，显示了我国对反垄断商事纠纷的处理已滞后于国际一般趋势。
二、确立我国反垄断争议仲裁程序的必要性
缘于反垄断争议面对的大多是市场能量极大的跨国公司等机构，因此需要一部强有力的反垄断法以及一个具有高度权威性、专业性的主管机构来统一独立执法。因此我国在制定《反垄断法》时，主管机构性质及其职责的设置与确定、主管机构代表国家对市场秩序监督管理与受损害的经营者通过特定途径获得赔偿的保障之间的衔接与平衡成为了立法的焦点问题。诚如在立法阶段学者所指出的，反垄断法承担着维护市场经济运行的重要职能，其执法机构权力很大，但主管机关身份的获得不能“因权而争”。[6]从当前《反垄断法》所确立的公共执行机制来看，将有可能产生权力冲突或权力虚置两种情形，而无论何种情形都将影响到反垄断争议处理程序的高效性、保护商业秘密性与专业性，最终导致反垄断法律无法获得有效的执行。此时引进民间执行机制，合理协调公共执行机制与民间执行机制，更能推进反垄断法律的贯彻实施。20世纪80年代里根总统执政期间，美国反垄断执法机构经费的大幅度削减导致了公共执行案件的相应减少，其时美国反垄断法的实施基本上以私人执行作为推动力量，通过私人执行发展了反垄断法并产生了一些著名判例。[7]美国的经验证明了自身利益受到垄断行为影响的法人或自然人通过向法院提起民事诉讼或通过将争议提交仲裁等私人执行方式，亦能有效地执行反垄断法。
2008年8月《反垄断法》开始施行时，引起各界关注的反垄断委员会以及国务院反垄断执法机构已初现端倪。毋庸置疑此次新的监管型反垄断主管机构的设立必然带来一个庞大的管理与执法体系。反垄断法所体现的法律不确定性决定了实施反垄断法的成本将是巨大的，至少反垄断主管机构应当具有足够的专业人员以应对新的复杂的反垄断争议，并保证处理结果的高效性与商业保密性。而这显然与我国从管理型政府逐步转向服务型的有限政府机构改革理念相悖。从霍布斯与斯宾诺莎阐述有限政府的若干基本理念起，有限政府理论在西方国家的现代发展史中获得完善；但在有限政府理论中，政府依然面临诸如执法资源有限、政府行动不能改善经济效率或收入分配失当的政府失[8]等难题，在我国执法资源较之发达国家更为不足的情势下，建立与健全包括仲裁在内的反垄断私人执行制度，对于克服政府失灵、弥补反垄断执法资源的有限性就具有不可估量的意义，且切合了各国普遍认可的“小政府、大市场”的行政模式。
确立反垄断争议的可仲裁性，亦是我国履行公约义务的要求。依据《纽约公约》的规定，任何缔约国对在其他缔约国家或地区内作成之仲裁裁决负有合理的承认与执行的义务。确切地说，当一个以反垄断争议作为裁决对象的、且裁决程序并不存在瑕疵的外国生效仲裁裁决在我国申请承认与执行时，依据《纽约公约》以及我国现行法律规定，被申请法院将面临一个两难境况：倘若履行公约义务承认与执行该外国仲裁裁决，这在当前国内法上并不能寻求到适当的实体法支持；倘若拒绝承认与执行该仲裁裁决，亦找不到合理的法律依据，因为反垄断争议并不属于《纽约公约》第5条第1款中的5项内容。此时，拒绝承认与执行该外国仲裁裁决的惟一理由即裁决违背我国的公共政策，但这个牵强的理由难免缺乏说服力，并且我国法院在公共秩序的使用上一直以来持十分谨慎的态度。随着经济全球化进程的持续推进，在国外竞争势力日渐渗透到我国国内市场的形势下，我国法律的保守姿态必将形成对国内竞争者的约束，无形中削减了其本可以利用的市场资源。因此，承认反垄断争议在我国可以提交仲裁解决，不仅是对本国竞争者合理权益的保护，也是对国际商事仲裁裁决的尊重，履行公约项下的义务。更何况我国存在反垄断诉讼，而仲裁制度具有诉讼制度无可比拟的优越性——仲裁程序的便利性、保密性以及仲裁追求效益的价值取向都符合解决商事争议的经济性要求，且在国际反垄断领域，仲裁裁决较之法院判决更易于在外国获得承认与执行。
三、我国反垄断争议提交仲裁的可能性——应然法视角
我国对争议事项可仲裁性的规定，最早体现在1986年《关于我国加入（承认与执行外国仲裁裁决公约）的决定》中的商事保留声明，即我国只承认与执行对依据我国法律认定属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议作成的仲裁裁决。1987年《关于执行我国加入的（承认与执行外国仲裁裁决公约）的通知》中对“属于契约性和非契约性商事法律关系”进行了具体阐释，即由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁
