提问
——论商标权保护与竞争保护的协调
[论文提要]：
关于平行进口在我国立法缺失的争论已由来许久，在知识产权保护与竞争保护两大法益无法选择的情况下，立法对该问题仍然保持了沉默，本文将根据国际条约及各国的实践状况提出在该种情况下司法与执法实践借助法律解释的具体解决办法。本文后半部分着重从法学理念、法学理论基础等理论分析层次上对该问题进行探索式的深层次探讨，以求能推动对该问题研究的实质性进步。
[关键词]：平行进口 保护竞争 商标权保护 权利穷竭 地域性
加入世界贸易组织以后，我国平行进口问题带来的纠纷日益增多，研究平行进口是否构成对商标的侵权是有着重大的现实和长远利益的。但是，虽然国内关于平行进口在我国立法缺失的争论已由来许久，在知识产权保护与竞争保护两大法益无法选择的情况下，立法对该问题仍然保持了沉默，借着商标法修改启动、竞争法修改提上议事日程之际，这一涉及两个法律子部门的学科内部交叉问题又看到了其解决的契机。
一、商标平行进口概论
商品平行进口是一个与知识产权有关的国际贸易问题。商标平行进口（Parallel Import）又称商标灰色市场（Grey Mark）进口，是指在国际贸易中，当一商标权获得两个以上国家的保护时，未经商标权权利人或者独占许可证持有人的许可，第三人所进行的进口并销售有商标产品的行为。由于国内外市场间存在价差，使进口商有利可图，因此产生平行进口行为是利益驱动的结果。
从定义中我们可以看出，商标平行进口具有以下几个特点:第一，平行进口行为是产品在两个不同国家市场之间的转移，涉及到进口国和出口国两个不同的知识产权保护区域；第二，平行进口的对象是通过购买等合法手段获得的合法制造并使用合法商标的真品商品，而不是假冒注册商标的商品；第三，平行进口同类商品的行为，是同类商品的内部竞争；第四，平行进口所涉及的商标权或商标使用权在进口国已受到法律保护，且平行进口商的进口行为未得到本国商标权人的授权或许可，存在瑕疵，故它不是完全合法的市场，又非完全非法的市场，而是介于二者之间的灰色市场；第五，平行进口的商品已经在国际市场上销售，平行进口商所进行的是一种分销或转销行为；第六，从价格上看，在进口国，同一商标商品由商标权人或独家经销商经营，价格较高，而进口转售的商品价格较低，容易占领市场。
二、我国面临的商标平行进口问题
驱动进口商进行平行贸易的原动力就是同样的商品在不同国家存在着差价，正是因为如此，平行进口往往表现为从低价国流向高价国。由于我国的劳动力资源比较低廉，生产成本低，与经济较发达的国家比起来，产品的价格相对较低，所以到改革开放后一段相当长的时间，对我国的平行进口尚不多见。
20世纪90年代以来，随着我国经济的飞速发展以及诸多资源的逐渐稀缺，商标平行进口问题在我国也日益突出，而真正让该问题浮出水面，引起国内关注的是广州中级法院于1999年11月判决的上海利华公司诉广州经济技术开发区商品进口贸易公司案（简称LUX案），该案涉及LUX（力士）牌香皂的平行进口问题。1999年6月，广州海关扣留了广州经济技术开发区进出口公司自泰国进口的LUX牌香皂895箱。原告上海利华公司遂在广州中级法院以侵犯原告独占许可使用权为由，起诉了被告进出口公司。法院将原告的独占许可使用权延伸至对平行进口的限制，判决被告赔偿原告约8万港币的损失。另外，据当年的调查表明，1997年底和1998年初，我国市场上50%以上的“力士”产品是从国外平行进口的。此后，平行进口的案件也在我国其他地区发生颇多。
由于我国现行商标法和反不正当竞争法都没有对该问题进行具体规定，因此，从法律适用的角度，必须借鉴已有的法律，通过法律解释，对该问题进行处理：根据法不仅之机自由的原则，平行进口并没有被商标法所禁止，其在商标法上是合法的，但它在商标法上的合法性并不意味着它在其它法律上也同样是合法的。应该看到，无论是在国内贸易和还是在出口贸易中，平行进口都可能对商标权人或者独家被许可人带来某些不利影响。所以，需要分清那些有损于出口商和独家经销商的平行进口行为究竟属于何种性质，商品的平行进口究竟损害了当事人的何种权益。对于商标平行进口中出现的商品重新包装标识不清、广告诋毁等情形一可考虑适用《反不正当竞争法》中公平竟争的基本原则加以规范，因为其扰乱了市场经济秩序损害了商标权人及相关权利人的合法权益，可以认定为构成不正当竞争，而如果进口商的商品并不存在与原商标权力人品质不同、标识不明等情况，就不构成不正当竞争。
三、各国商标平行进口规定
可以看到，商标平行进口实质首先是进出口双方的博弈，问题不仅在我国进口贸易中面临着这样的困境，而且在我国的出口贸易中，也已经有相当一部分商品被他国以平行进口为由而禁止，所以我们也必须了解其他国家的平行进口政策，而且这些政策对我们分析各种利益关系，对我国的相关立法有着重要的借鉴意义。
欧盟商标法基于共同体经济政策的直接目标，以有利于实现共同市场的完整和统一，保证货物自由流通为出发点，明确规定了商标的权利用尽，亦即认可并维护成员国之间的平行贸易。与此同时，对平行贸易可能引起的不公平竞争给予关注，明确地规定了对平行贸易的限制性条款，即：在商品质量有变化或损坏的情况下，商标所有人得阻止商品的继续销售（包括平行进口）
美国出于保护本国厂商和国内贸易的政策考虑，对待专利产品和商标商品的平行进口不可能持欧盟那种积极肯定的态度。然而美国联邦法院系统已经形成的一项针对平行进口的禁止性原则却与欧盟商标法的规定不谋而合，此即“实质性差异”（MaterialDifference）。当平行进口的商品存在某种实质性差异时，该进口商品即被认定为非真品、冒牌货，其使用美国商标就会导致消费者产生混淆，因为美国消费者认牌购物的期望未能如愿以偿。同时美国商标权所有人的商业信誉也因为该进口商品的低质量而降低和减损。
日本的明确允许平行进口，在国际上引起了相当大的展动。日本在20世纪60年代以前严禁平行进口，但在70年代初的派克笔案中，其态度发生了变化，允许平行进口。法院对平行进口是否违法提出了下列参考因素:商标是否指明了产品产地的厂商；平行进口货物的质量；国内商标权人是否建立了独立的商誉；平行进口人是否利用了该商誉；国内商标权人是否促进了商品价格和服务上的公平和自由竞争；有无不公平的作法。此判决不仅得到终审法院支持，而且此后大藏省海关总署发布了通知。允许平行进口。
中国台湾明治股份有限公司诉兰邦贸易有限公司一案反映了台湾对平行进口的态度。台湾“最高法院”判决驳回上诉，允许平行进口，理由如下:“按真正商品之平行输入，其品质与台湾商标使用权人行销之同一商品相同，且无引起消费者混同、误认、欺蒙之虞者，对台湾商标使用权人之营业信誉及消费者之利益均无损害，并可防止台湾商标使用权人独占台湾市场，控制商品价格，因而促进价格之竟争，使消费者购买同一商品有选择之余地，享受自由竞争之利益，于商标法之目的并不违背，在此范围内应认为不构成侵害商标使用权。”
由于各国关于平行进口的司法实践上存在着很大的分歧，因此，在谈判的过程中回避了这些分歧#采取了中立的态度，依据trips等相关规定，就该问题对成员国未作任何要求，国际条约、协议等多边条约对此态度也不明确。
通过对经济发达的欧盟、美国、日本、中国台湾地区的立法和司法考察，我们发现除了美国、欧盟视保护知识产权人利益高于自由贸易和平等竟争外，其余国家（地区）都允许平行进口。
四、利益分析：保护商标权与保护竞争的矛盾
从对各国的分析我们可以看到，商标权平行进口问题从国际上来看实际上有保护国际贸易竞争秩序还是保护国内竞争秩序问题，从国内来看，商标权平行进口问题还涉及到知识产权的保护与竞争保护的博弈，本文本部分将根据商标平行进口的基本理念对此进行分析。
有的支持商标品行进口者认为，根据商标权利穷竭原则，平行进口不构成侵权。权利穷竭理论是指商品经商标权人许可售出后，该商标权人的商标权利穷竭，其后对商品的任何转手行为均不构成侵权。然而，对于商标权利穷竭原则，学者们有着不同的理解。有的学者认为，商标权利穷竭原则分为商标国内穷竭和商标权国际穷竭的理论。商标权国际穷竭的理论认为，商标权穷竭不仅是国内法上而且也是国际贸易中应遵循的一项原则，只要商标权人同意将标有其商标的商品投入市场，那么其商标权就在世界范围内穷竭，所以，知识产权人无权对抗平行进口，商品平行进口不构成侵权。商标国内穷竭的理论认为，知识产权权利穷竭与知识产权本身一样，都具有地域性，商标权在国内的穷竭，并不意味着在国际市场上的穷竭，反对平行进口者多从此角度出发，认为未经商标权人许可的平行进口行为构成侵权。
有的学者则将平行进口的理论依据归结为商标地域性理论与商标权“穷竭”理论之争。地域性是知识产权的特性之一，而权利穷竭又是为限制权利人过分独占利益而导致的不良后果而设，二者都是公认的法学理论。地域性理论认为，这种情况构成商标侵权；世界上大多数国家都赞成“穷竭”理论，认为平行进口不构成商标侵权，只有法国是绝对禁止。
另外，赞成平行进口者将比较优势理论作为其理论基础。该理论通过对机会成本的分析得出“贸势的产品，从而增进全球福利。反对平行进
