提问
【摘要】 我国的行业协会是政府在形成市场和退出市场中的产物。因与政府关系的不同，行业协会在社会转型的过程中形成了多种行为类型，我国反垄断法应当有针对性地分别予以规制。行业协会行使政府权力的行为应当按照反垄断法规制政府行为的规范和原则来进行规制；行业协会独立自治的行为可借鉴发达市场经济国家反垄断法的一般经验来进行规制；而在政府支持下形成的反竞争行为，也不得以政府支持为由逃避反垄断法的审查。
【关键词】反垄断法；行业协会；限制竞争行为
【正文】
近年来，我国企业通过行业协会限制竞争的现象日益凸显，对行业协会进行有效规制的问题更加引起社会各界的关注。2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》） 明确要求行业协会引导经营者依法竞争，禁止其从事该法第二章所规定的限制竞争的联合行为，并规定了相应的罚则。法学界对于行业协会的讨论，在梳理、参照了各国或地区的立法和实践经验之后，大多将我国的行业协会作为具有统一共性的集合概念放在反垄断法的视角下进行考察。而笔者认为，我国行业协会的反垄断法规制问题比其他国家更为复杂，因为在我国社会转型的过程中，行业协会的法律地位和行为性质与一般的市场经济国家都不尽相同。我国行业协会正处在从无到有、从附庸到独立的发展过程中，与政府之间形成了千丝万缕的联系，这使得在我国行业协会这一集合概念的内部，形成了不同的行业协会类型和行为类型。不同的行业协会通过不同的行为在不同的事件中具有不同的身份和地位。因此，如果我们仅仅将行业协会作为一个集合概念，并且将其等同于西方国家的行业协会进行研究，那么就无法满足我国现实生活的要求。有鉴于此，笔者只能另辟蹊径，在进一步解析统一概念下的行业协会的基础上，将其行为类型化，从而研究反垄断法对我国行业协会的规制。
一、我国行业协会的复杂性
我国行业协会乃是政府在形成市场和退出市场中的产物，经历了“政府全面负责对行业的管理—政府逐渐退出并培育和支持行业组织—在政府监控下的行业自治”的发展过程，至今仍然处于发展的转型时期，在地位、组织、领导、经费、权力等各个方面与政府之间都具有不同程度的关联。[1]法学界对于我国行业协会的法律地位和性质也多有争议，并且在不同的部门法之间形成了不同的认识。行政法学者认为行业协会是政府职能的延伸，或者将其视为准政府组织，从而强调行业协会是行政法上的主体。[2]如有学者认为，由于我国部分行业协会与政府之间存在难以分割的纠葛，因此众多政府实务部门普遍认为行业协会是公法人，并导致此种观点在我国逐渐形成主流。[3]民法学者指出，尽管行业协会具有一定的公法人倾向，但作为社团法人，是《中华人民共和国民法通则》所规定的四大法人之一，具有自发性、自律性和民间性，并且从对抗国家的意义上来讲，应当将社团法人界定为民法调整的私法人。[4]经济法学者则主张，行业协会作为社会经济团体并不等同于社团法人，其作为符合身份上的“私法性”和行为上的“公法性”特征的经济法主体，是公私兼备的经济法独有主体。[5]
对行业协会法律地位的种种争议，主要是源于我国行业协会当前所呈现的复杂性，尤其是行业协会与国家政府之间关联的多样性。在经济学和社会学界，学者们按照我国行业协会产生、发展的途径不同，将行业协会分为不同的类别。而将行业协会大体分成体制内的和体制外的两种，已经得到学术界的普遍认同。“体制外的乃由民营企业自发形成，以期通过行业协会的自律管理和自我服务，求得公平的竞争环境，促进企业的发展。体制内的乃政府转变职能，由政府行业主管部门组建行业协会，在政府的授意或委托下，承担部分行业管理职能。”[6]在此基础上行业协会被进一步三分或者四分。行业协会的“四分说”在体制内的和体制外的基本二分的基础上，增加了居中的体制内外结合型与法律授权两种类型。体制内外结合型的行业协会既是在政府的直接倡导和大力培育，又是在各类相关经济主体自愿加入的基础上产生的；法律授权产生的行业协会是指通过立法途径产生或事后确认的行业（职业） 协会。[7]“三分说”则将行业协会的产生模式分为自上而下模式、自发模式和中间模式三种。其中，“所谓中间模式，是指行业协会的组建既不是自上而下的政府行为，也并不完全自发，换言之，中间型行业协会的组建是在政府的引导和推动下，激发民间组建行业协会的热情，由企业自主组建，政府给予一定的扶持”。[8]
在我国行业协会被明确纳入反垄断法的调整范围之后，行业协会与政府之间的这种复杂关联也给我国转型时期的反垄断立法提出了挑战。《反垄断法》不仅对行业协会提出了促进竞争的要求，而且主要通过第二章“垄断协议”对其进行规范。这同各国或地区通行的立法例是基本一致的，即主要将行业协会的反竞争行为作为与政府无关、独立主体的自治行为来进行约束。但是，由于我国正处在政府培育、退出市场的转型时期，当下我国的行业协会并没有像发达市场经济国家那样形成统一的特点和性质，而是呈现出多样性和复杂性，因此，《反垄断法》的规定显然只是对部分行业协会的部分行为进行了规范。笔者认为，《反垄断法》对我国行业协会的行为要进行全面、有效的调整，就必须对我国的行业协会进行分类考察和研究，而不是作为统一的集合概念来讨论；同时，应当从更为全面的角度和层次，结合《反垄断法》的其他规范（如对政府行为进行调整的规范） 和原理来进行合理解释、综合分析。
《反垄断法》要对我国行业协会进行分类考察、全面规范，必须首先找到一个适合反垄断法规制的分类方法。上述对于我国行业协会法律地位的争议，或者说是对行业协会产生和发展模式的界分，可以视为对于行业协会主体本身的分类方式，反映了我国转型时期行业协会的多元性。不过，对于反垄断法的具体实施，针对行业协会的行为进行分类，比对行业协会主体本身进行分类更为有效。这是因为：一方面在社会转型和经济的快速发展中，行业协会本身在不停地从一种类型转变为另一种类型，或者从一些类型中分化出其他类型，其主要趋势当然是官方色彩减弱、民间色彩加强；另一方面，法律对相关主体的调整，乃是通过对主体行为的调整来完成的。[9]由于我国行业协会的复杂性主要体现在其与政府间不同程度的联系上，因此，对行业协会具体行为的分类也仍然要着眼于其与政府间的关联。按照此种标准，笔者将受反垄断法调整的行业协会的行为分为三类：行使政府权力的行为、意思自治的行为和受政府支持的行为。
对行业协会行为的分类与对行业协会本身所进行的界分，有一定的对应关系。例如，作为典型的“官办”行业协会，其行使政府权力的行为较多；民间型的行业协会，其意思自治的行为比较多；而对于各种居中或者中间模式的行业协会来说，其受到政府影响的行为会表现得比较突出。但是，以上这种对应并不是绝对的，任何一种类型的行业协会在现实的经济生活中都有可能进行各种类型的具体行为，而这些具体的行为正是法律所直接关注的对象。笔者下面将结合行业协会“行使政府权力的行为”、“意思自治的行为”和“受政府支持的行为”这三种不同的行为，分别分析反垄断法的应用和规制。
二、行业协会行使政府权力行为的反垄断法规制
我国有相当一部分行业协会正在行使政府权力，由此而形成的限制竞争行为绝不止于《反垄断法》第二章所规定的垄断协议行为。最典型的行使政府权力的行业协会是我国经济体制和政治体制改革的直接产物，即由原来的政府部门直接改组形成的行业协会，如1993年根据《第八届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》所形成的中国轻工总会、[10]中国纺织协会等。它们在性质上属于国务院事业单位，[11]其下属各地的行业协会工作人员也都享受国家公务员待遇。[12]这些特殊的身份和权力使得这类行业协会在很大程度上具有“公家”身份，在很多事件和法律关系中具备了行政法学者所认可的行政主体资格，其单独或者联合其他部委发布的规范性文件往往具有行政规章的性质。[13]这些“体制内的行业协会”或者“自上而下形成的行业协会”常常因为其官方或半官方的性质而被称为“二政府”。[14]除此之外，其他类型的行业协会也有可能因为行使政府权力而成为法律上的行政主体，这主要是通过“授权”过程来完成的。在现实生活中，各种类型的行业协会因得到授权而行使政府权力的情况十分普遍，政府对行业协会授权的层次各不相同。对于那些通过法律、法规得到授权的行业协会来说，其自然成为行政主体；而对于通过更低级别的规范性文件得到政府授权的行业协会来说，其在法律上并不能成为行政主体，其性质属于受行政主体的委托而获得相应的政府权力。[15]
要确认“行政主体”的地位从理论上讲较为容易，因为根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，除“法律、法规授权”的组织外都不构成行政主体，这也包括事业单位形式的行业协会。行业协会作为事业单位，在机构、人员、资产方面与行政机关关联甚密，在治理结构上与行政机关基本一致，并表现为“政事不分”。[16]如果没有法律、法规的授权，其作为事实上的“二政府”，在法律上却是“民事主体”。反垄断法对政府行为所导致的垄断的规范本来就十分复杂，事业单位的特殊性更是进一步增加了
