提问
内容提要: 尽管行刑是刑罚运用过程的最后环节，但是，行刑效果如何则直接关系到刑罚目的能否最终实现。科学合理地配置刑罚执行权将有助于行刑效率的提高与刑罚运行机制的完备。通过对当代中国刑罚执行权的现实考察，不难发现，中国现行刑罚执行权配置并不科学合理，存在着行刑权过于分散、相互之间彼此抵牾之处，这严重地影响了刑罚功能的发挥。因此，树立行刑一体化的理念，科学地配置刑罚执行权，乃是中国刑法理论界与实务界共同努力的方向和目标。
作为国家权力的重要组成部分，刑罚权可分为制刑权、求刑权、量刑权与行刑权等四个前后相继的有机部分。行刑权是刑罚执行权的简称，是对犯罪人执行刑罚的权力。拉丁法谚曾云：“执行乃法律之终局及果实”(Excutioest finis etfructus legis)。尽管行刑是刑罚运用过程的最后阶段，但是，行刑效果如何则直接关系到刑罚目的能否最终实现。因此，研究刑罚执行权的科学配置，提高行刑效率，是摆在中国刑法理论界与实务界的重要课题。有鉴于此，本文通过对当代中国刑罚执行权配置的现实考察，建议应在行刑一体化理念指导下，重新配置刑罚执行权。
一、前提性注解：刑罚执行权定性分析
自法国启蒙思想家孟德斯鸠创立三权分立学说以来，“三权分立”的宪政体制得到了西方国家的认可。立法、行政、司法三种权力相互分立，以权力制约权力，从而有效地防止权力被滥用，使人民自由得到保护。但在现有的法律制度下，纯粹的“三权分立”是不存在的，司法权与立法权、行政权存在着一定的交叉与混淆。正如有学者指出，“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不十分容易”，甚至在职能方面，司法与行政“在本质上是没有区别的。”[1](P165—166) 这虽有言过其实之嫌，然而，司法权和行政权交错行使确实加大了司法与行政区分之难度，这也是非常危险的事情。“如果司法权与行政权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”[2](P156)。在当代中国的人民代表大会制度下，司法权与行政权的界分，更是难上加难。从应然的视角来看，警察权是一种行政权，但在司法实践中，公安机关实际上行使着部分司法权，如在刑事侦查活动中拥有一系列强制处分权，包括搜查、扣押、通缉等，以及采取强制措施权，包括拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等。作为审判机关的人民法院在行使审判职能同时，却行使财产刑(罚金刑、没收财产)的执行职能，法院成为自行裁判、自行执行的机构，而无法保持程序正义所要求的中立性、超然性和利益无涉性，也无法公正从事司法裁判活动。因此，有学者指出，重新界定刑事执行权乃至执行权的性质，对于中国刑事执行制度的变革，是一个“基本的理论前提”[3](P39)。
行政权与司法权应如何区别呢?有学者从两者行使方式上作出了区分：行政权具有主动干预性、秘密性、单方性、结果非终局性和权威性，司法权具有被动性、必要的公开性和透明性、双向性以及结果的终局性与权威性[3](P8)。因此，从应然的角度来分析，对生效裁判的执行具有行政权的属性，而不具有司法权的性质，应由专门的司法行政机关加以行使。由于中国目前尚缺乏统一的刑事执行法典，因此，对刑罚执行机关的定性缺乏统一的认识。如作为刑罚执行的主要机关——监狱，由于隶属关系不明确，故对监狱的性质难以正确定位，从而影响其刑罚执行权属性明确化。从新中国成立伊始到1950年11月，监狱工作归属于人民法院和司法部领导与管理;自1950年11月起，监狱、看守所和劳教队移交给公安机关领导和管理;到1983年，为了加强对监狱工作的领导，监狱工作又移交给司法行政部门领导和管理。至此，中国监狱工作正式由司法行政部门领导。1994年12月29日颁布的《监狱法》肯定了司法行政部门对监狱工作的领导体制，并以法律形式予以确认，从而使得监狱的行刑职能行政化趋于明朗。
但值得注意的是，在刑事执行过程中涉及变更原生效裁判的问题，如对死刑缓期二年执行、减刑或者假释的决定，这些问题的存在加大了刑事执行权性质的认定难度。根据中国《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关司法解释的规定，死刑缓期二年执行后的处理、罪犯的减刑或者假释都由法院依照法定程序作出裁定，因此，死刑缓期二年执行后的刑罚决定权以及减刑、假释决定权归属于法院，属于司法权的范畴。但是，针对减刑、假释决定权归属于法院的法律规定，也有学者提出：只有监狱最了解其所关押和改造犯人的情况，最有发言权;法院裁定减刑不及时，影响减刑功效的最大发挥;法院行使减刑、假释裁决权不利于公、检、法、司四道程序相互配合、相互制约，因而主张应当由监狱决定减刑、假释[4](P471—472)。笔者认为，刑罚变更执行是对原判决内容的变更，或变更执行方式、或变更执行地点、或变更执行期限，都属于典型的司法裁判活动，均应纳入司法权的范围，由法院依据审判程序作出裁决。
二、现实的考量：当下中国刑罚执行权配置的剖析
综观中国目前刑罚执行权的配置，存在以下特点：
第一，刑罚执行主体多元化明显，刑罚执行权过于分散。
就中国目前行刑权的配置来看，刑事执行主体呈现出多元化特征。监狱负责执行死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑;未成年管教所负责未成年犯刑罚执行;看守所代为执行剩余刑期在一年以下的刑罚;公安机关负责管制、拘役、剥夺政治权利、驱逐出境等执行;人民法院负责死刑(立即执行)、罚金、没收财产执行;司法行政机关负责社区矫正试点工作。刑罚执行主体多元化衍生的行刑主体权力的重叠是导致行刑失措的主要原因。例如，就社区矫正试点工作而言，社区矫正适用范围正是公安机关刑罚执行对象的重要部分，司法行政机关负责社区矫正工作，从实质上来说是僭越公安机关刑罚执行权。另外，没收财产由人民法院负责执行，必要时可会同公安机关执行;司法行政机关牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区试点工作，会同公安机关搞好对社会服刑人员的监督考察。此处的“会同”的语义如何，在“会同”执行过程中，刑罚执行权应如何分配，法律却没有明确规定，这极易导致执行主体产生互相推诿扯皮的现象。此外，在收监与暂予监外执行衔接上也存在着冲突之处，收监执行是由监狱执行，而暂予监外执行由居住地公安机关执行。暂予监外执行的情形消失后，刑期未满的，负责执行的公安机关应当即使通知监狱收监。但在司法实践中，由于有些监狱与公安机关缺乏必要的沟通和协调，从而导致应收监执行的罪犯不能及时收监，出现监狱与公安机关对监外执行的罪犯“两不管”的局面。
第二，刑罚执行权抵牾，使得当前试点社区矫正工作失去法律依据。
从中国目前刑罚执行权配置来说，管制、缓刑、监外执行、假释、剥夺政治权利等由公安机关执行或考察。但根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称两高两部《通知》)规定，社区矫正适用范围为判处管制、缓刑、监外执行、假释、剥夺政治权利的犯罪分子，这与公安机关刑罚执行的对象存在着交合之处。当前，社区矫正试点工作由司法行政机关牵头，组织有关单位和社区基层组织来实施，街道、乡镇司法所具体承担社会矫正的日常管理工作。在社区矫正试点工作中，公安机关只是担负对社区服刑人员的监督考察职责。可见，两高两部《通知》的出台存在着诸多的问题。首先，它架空了公安机关刑罚执行权，其结局是公安机关只能对拘役刑、驱逐出境行使执行权，对社区矫正对象“会同”监督考察。尽管这种做法减少了公安机关的执行压力，提高了行刑效率，符合未来行刑权配置的发展趋势，但在现有立法状况下，则有违于立法原则。其次，明显违背了《立法法》的规定。《立法法》第8条第4项规定：“犯罪和刑罚只能通过制定法律进行”;第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”也就是说，关于犯罪和刑罚问题的规定只有全国人大及其常委会才有权作出，其他机关是无权作出规定的。而社区矫正是与监禁矫正相对应的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。可见，社区矫正是非监禁刑的执行方式，因此，社区矫正的开展应通过制定法律进行，而不能通过司法解释的方式进行。再次，它违背了法的效力位阶规定，即高位法优于低位法。法的效力位阶，是指一国法的体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别[5](P287)，它取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关所制定的法律规范，其效力等级也不相同。《刑法》、《刑事诉讼法》由全国人大制定，属于基本法的范畴，而由两高两部制定的《通知》其效力等级明显低于《刑法》、《刑事诉讼法》。因此，将社区矫正执行权赋予司法行政机关，取代公安机关部分刑罚执行权是不符合《刑法》、《刑事诉讼法》等规定的。
第三，行刑权配置的不科学性，导致行刑效果不佳。
人民法院、公安机关作为司法活动中的职能部门，在不同诉讼阶段担负着不同的任务。如人民法院不仅担负审判职能，还承担着一定的行刑职能;公安机关不仅
