提问
引言：死刑为何能在中国现阶段成为一个问题
最近几年，死刑问题正日益成为中国学界的一个热门话题。以1949年新中国成立起算，至今已逾50余年，为何死刑问题直到最近才成为公开讨论甚至热烈争鸣的话题呢？死刑问题又何以能在现在成为此类话题呢？我认为至少可以从如下视角去加以考察：首先是国家步入相对稳定的发展时期。西谚云：枪炮作响法无声。在新政权成立之初，面临“镇反”等运动，谈废除死刑显然不合时宜。后来，频繁的运动也使得社会无暇顾及死刑这类重大而敏感的问题。直到经过20多年的民主法制建设，国家提出“政治文明”和“和谐社会”等目标，才使得死刑这样一个不文明、不和谐的现象突显出来。其次是改革开放和中国融入国际社会的结果。改革开放使我们开阔了眼界，了解到世界上多数国家已经废除了死刑，因而对我国判处死刑人数所占世界的比例有了强烈反差，进而引起深刻反思；融入国际社会使我国签署《公民和政治权利国际公约》等旨在废除和限制死刑的国际人权文件成为必要之举。再次，经济的发展和对人权的提倡提升了人们对生命价值的认识。对普通盗窃罪废止死刑以及越来越多的学者同意对非暴力犯罪废止死刑，均可视为这方面的体现。第四，新闻媒体相对放开，对一些死刑冤假错案的跟踪报道成为可能。第五，社会治安度过了改革开放初期的严峻局面，形势相对缓和，以及人们对社会治安的心理承受力增强，客观上为探讨诸如死刑核准权的收回、减少死刑的适用等创造了条件。
对死刑问题的持续、深入研讨，是一件好事，它有助于引起全社会特别是决策层对此问题的关注。不过，当前一个值得注意的现象是，学界应防止在死刑问题研究上的虚假繁荣，避免重复性的研究成果，真正拿出有质量的产品来。[1]无疑，这要求在现有基础上拓展新的思路和方法。
本文以国内新近出版的两本死刑译著为参照物，谈谈其中的一些思路和研究方法对我们的启发意义。这两本译著分别是：《死刑的全球考察》[2]和《为废除死刑而战》[3]。
一、废除死刑要否设立期限
中国官方近年已经发出如下可喜信息：“中国从长远来看要废除死刑”。[4]问题是，长远究竟是多远。虽然对此学者们尚无定论，但绝大多数人都持这样一个观点，即认为中国现在废除死刑的时机还不具备，还需要一个过程。例如，胡云腾博士曾于1994年提出：“根据我国目前的政治、经济、文化发展水平，并参照其他国家的情况，要实现在法律上和实践中全面废除死刑，在目前看来，还是一个‘百年梦想’。……我国废除死刑需要一个世纪的时间。”[5]夏勇教授又于2004年提出：“可以在百年时间中减去20年。……距今还有70年。”“一个世纪的概念长了些，它超出了目前正常人的生命长度，难免给人心理上一种‘不可及’的遥远感觉，而面对过远的目标，人们自然而然容易放松自己的神经，很难体味紧迫感。……70年预期既有利于保持应有压力以增强动力，也有助于保持冷静以避免冒进。”[6]
“百年梦想”也好，“70年预期”也罢，现在我们要反思的是这种为废除死刑而设立期限的思路是否有效？陈兴良教授曾观察指出：“当胡云腾提出废除死刑的百年梦想时，大部分人都认为这是一种悲观的看法，废除一个死刑难道需要100年时间？当时，对此我也有同感。但现在我已经不这么认为，就以胡云腾提出的废除死刑的百年梦想的第一阶段而言，如期实现就极为困难。[7]胡云腾的观点是在1994年提出的，距今已经10年过去了，距离2010年也只有5年时间。在胡云腾提出的三个目标中，大概只有死刑案件的复核权收回最高人民法院这一项有可能实现，至于其他两项均根本不可能实现。……因此，如果没有重大转机，要想在百年内废除死刑，还真是一个‘梦想’！”[8]
为什么会出现这种局面呢？在我看来，学者们在废除死刑问题上的渐次思路值得反思。表面看，主张分阶段地缩减死刑似乎是稳妥的方法，但实际上，由于它没有从根本上解除死刑的“合法性”，从而为死刑的存在提供了口实，使废除死刑至少成为一项不那么迫切的事情。为了推动废除死刑，我觉得当务之急不是要“务实”，而是要从“务虚”：如果从理论上击垮了死刑的存在基础，那么在实践中如何废除死刑就要好办得多。
虽然死刑的存废是一件十分复杂的事情，但若站在死刑废除论者的角度，“阶段论”的一些观点就值得推敲。例如，最常见的一种观点是，鉴于我国国情，目前还不能废除死刑。这种泛国情论，在政治家和外交家的口中很有市场，反映到学界，又有一些更具体的阐述，如有人认为，目前我国的犯罪形势还很严峻，“这就决定了我们不得不保留死刑，以便有效惩治严重犯罪”。[9]另有人认为，“从物质文明程度上来说，中国是一个发展中国家……在这种物质条件落后的情况下，生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的较低水平上。”[10]还有许多人认为，“杀人偿命"的报应观念在我国源远流长，此种传统法律文化非短期内所能改变。
上述第一种观点实际上是建立在死刑对惩治犯罪有其他刑罚和措施所无法替代的作用的假设之上，即所谓死刑的特殊威慑力问题。第三种观点则与民意有关。从下文的分析中我们将可以看出，用这两者来反对废除死刑，均站不住脚。
第二种观点看到了物质文明发展程度与生命价值之间的关联，有一定道理，但二者决不是简单的对应关系，更不能以此来作为拖延废除死刑的借口。有许多的例子可以证明，物质文明与死刑存废没有必然的关系。例如，非洲的突尼斯、莫桑比克、纳米比亚、安哥拉、几内亚比绍、毛里求斯等国，中南美洲的委内瑞拉、阿根廷、智利、哥伦比亚、乌拉圭等国，以及亚洲的柬埔寨和尼泊尔等国，[11]这些国家都是死刑废除国，但它们的物质文明发达程度并不比我们高，而且其中有些还明显低于我国。值得注意的是，一些“死刑废除运动的先锋”，如委内瑞拉、哥斯达黎加和巴西，早在19世纪末就废除了死刑，[12]当时的物质文明程度就更可想而知了。
应当看到，“过去25年的国际经验清楚地显示，许多国家废除死刑的过程并不长，只经历了几年的时间。许多国家都承认死刑与基于人权思想的司法制度不相容。他们的行动完全可以表明，彻底废除死刑、认可国际人权公约的废除死刑原则已不再需要150年的时间。”[13]
因此，我主张，中国学者要在推动废除死刑方面有更大的作为。目前应当确立以下基本出发点：除严重的谋杀罪，其他所有犯罪都应当立即废除死刑。这样主张的基本依据是：
1、世界上许多废除死刑的国家都在全部废除死刑之前，经历了将“死刑只适用于最严重的谋杀罪”这样一个阶段。[14]
2、联合国1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚。”[15]1984年，联合国经社理事会通过的《保护面临死刑者权利的保障措施》（以下简称《保障措施》）进一步具体规定：“在未废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，但应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行。”根据胡德教授的研究（他也是联合国自1987年以来的死刑问题顾问，并负责秘书长5年一度的世界死刑报告起草人），“现在存在坚实的依据对《保障措施》作如下解读：在尚未废除死刑的国家，死刑应只适用于应承担罪责的最严重的凶杀罪（谋杀罪），而且，对上述犯罪死刑也不应是强制性的。”[16]
3、我国民意反对死刑的最强烈表现在于“杀人偿命”，对于其他罪行废除死刑不会有多大的障碍。想一想盗窃罪，是我国发案率最高的罪种，但1997年的新刑法在废除了普通盗窃罪的死刑后，社会还是平静地接受了这一现实。
4、生命无价、生命至上，即使从报应的角度来看，如果犯罪分子没有剥夺被害人的生命，仍然判处其死刑，也是不等价的，因而是不公平的。同样，如果在导致被害人死亡结果出现的过程中，犯罪人并不负全部责任，被害人或者国家、社会等负有一定的责任，则也不能判处该犯罪人的死刑，否则就等于将别的责任方的责任全都转嫁给了犯罪人，这也是不公平的。
在中国目前情况下，有没有可能使废除死刑的事业出现“重大转机”呢？我认为，若能按照上述思路，将死刑罪名由现在的68种降到严重谋杀这一种，就可以说是一个重大转机。这个任务看起来艰巨，其实也不艰巨，关键在于要改变思维，破除对死刑的迷信，将废除死刑作为一种道义信仰。法国的例子也许能给我们一些启迪：它在1981年9月30日彻底废除死刑之前，形势其实并不乐观，如9月8日与10日进行的民意测验还表明，高达62%的人赞成死刑，只有33%的反对死刑。[17]当新上任的司法部长巴丹戴尔将废除死刑作为一项“绝对优先要办的事”来做时，与其保持友好关系的卢斯提格主教还提醒他“不要抱幻想”。当巴丹戴尔告诉支持废除死刑的密特朗总统“必须赶在重罪法庭新的庭期开始之前进行废除死刑的投票”时，密特朗当即决定：“议会在9月将举行一特别会议，我要求总理把废除死刑的问题安排进日程。”并让巴丹戴尔具体负责相关事宜。在其后的法律草案起草、部长会议和法律委员会讨论过程中，巴氏都紧紧围绕“纯粹地、简单地和彻底地废除死刑”之目标，拒绝就战争期间做出例外规定，[18]也拒绝考虑替代刑、刑罚等级与安全期等问题。[19]当国民议会就此举行辩论时，又有人提出替代刑等问题，但巴丹戴尔驳回了这一主张：废除死刑必然要牵涉到重新审议刑罚等级，而刑级的划分要与整个刑法典的改革结合起来，此工作将在随后进行。他告诫自己：“最主要的是在这一天能够表决通过废除死刑，而不要有任何的节外生枝，不要有任何的保留。整个都是废除死刑，惟一只有废除死刑：这就是我的目的。”[20]在参议院，有的议员提出要在宪法里写进废除死刑的条款，巴丹戴尔意识到：“这种公开宣告要把废除死刑上升为宪法原则的愿望只不过是一种
