提问
【摘要】
刑事抗诉权是检察机关认为法院判决、裁定确有错误而请求法院重新审判的权利，其本质属性是刑事诉权而非法律监督权。现行刑事诉讼法将刑事抗诉权定位为法律监督权不利于保证被告人的合法权益，不利于维护法院判决的稳定性。从诉权的角度解构刑事抗诉权，应当明确区分检察机关对未生效判决的上诉权和对已生效判决的抗诉权，并进行相应的制度建构。
一、刑事诉权概述
诉权是“向法院对一定的人提出诉这种请求的权利”[①]。具体包括狭义和广义两层含义。狭义的诉权专指民事诉讼上的诉权。广义的诉权不仅包括民事诉讼方面的诉权，也包括刑事诉讼和行政诉讼方面的诉权。不少人对诉权仅作狭义的理解，认为诉权只是民事诉讼法学中的特有概念。实际上，刑事诉讼中同样存在诉权问题。当一个人的行为侵害了他人的合法权益触犯刑律构成犯罪时，公诉机关或被害人正是基于诉权而向审判机关提起公诉或自诉的。
所谓刑事诉权，是指犯罪事实发生时，国家法律赋予社会成员或公诉代表（公诉机关）请求审判机关通过审判方式惩罚犯罪和保护合法权益的权利。[②]与民事诉讼一样，刑事诉讼在本质上是一种解决纠纷的法律装置。“作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的，即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。”[③]一定的纠纷的存在是民事诉权产生的前提条件，也是刑事诉权产生的基础，“无纠纷即无诉权”。只是，刑事纠纷是性质最严重的纠纷，是个人与国家之间的纠纷。正因如此，国家将“孤立的个人反对统治关系的斗争”（马克思语）的行为视为犯罪。在国家产生之前，实行“以牙还牙，以血还血”的同态复仇方式，纠纷主要通过自力解决，那时还谈不上诉权。国家的出现，特别是建立了专门的诉讼制度以后，纠纷的解决被纳入公力救济的范畴，因而同时赋予了纠纷主体提起和参加诉讼的权利，即诉权。“如果说，当事人解决纠纷的权利要求在没有诉讼制度以前仍然处于请求权状态的话，在诉讼制度设置，并且当事人自愿向运行诉讼制度的法院提出解决纠纷、保护权利要求时，这种要求就转化为诉讼程序上的权利。诉权正是在纠纷出现的基础上形成的。”[④]
刑事诉权与民事诉权具有密切的联系，如都以社会纠纷的存在为前提，都是向法院提出请求的权利，都具有启动法院审判程序的功能等等。但刑事诉讼“是以追究犯罪者刑事责任为使命的诉讼形式”[⑤]，这决定了刑事诉权与民事诉权既有共同性，又具有自己的特质。其主要特征是：
第一，在诉权主体方面，刑事诉权主要由国家专门机关（公诉机关）行使。刑事诉讼的发展，经历了从私人起诉向国家起诉的发展过程。最初，起诉方式是自诉，即被害人自己决定起诉并直接向有关机关控告被告人。由于公民不可避免地会受到恐惧、私欲冷淡等主观因素影响，又加之犯罪日益复杂化，公民依靠个人有限的力量，不具有强制性手段，取得证实犯罪的足够证据十分困难，使得被害人常常自愿或不自愿地放弃追诉犯罪的诉讼权。[⑥]在这种情况下，国家设立专门的机关对犯罪进行追诉。刑事诉权也相应地由被害人手中转移到公诉机关手中。目前，一些国家如美国、法国、日本等已经完全取消了自诉，全部实行公诉。虽然不少国家在法律制度上保留了自诉，但无论是从自诉的案件范围看，还是从自诉的实际运用看，自诉都是作为公诉的补充而存在的。因此，在现代刑事诉讼中，刑事诉权主要由国家设立的专门机关行使。“国家兴讼”，是刑事诉权的一大特征。
第二，在诉的内容方面，民事诉讼中的“诉”涉及的是民事纠纷与民事责任问题，刑事诉讼中的“诉”涉及的是犯罪与刑罚问题。
第三，在诉权行使方面，刑事诉权的处分受到一定的限制。民事诉讼实行当事人意思自治原则，当事人可以随意处分自己的诉讼权利和实体权利，国家尊重当事人对于诉权的处分。在刑事诉讼中，“检察机关是行使属于社会的诉权。检察机关是社会的代表，以社会的名义进行诉讼活动。由于检察机关不是这种诉权的所有人，因此不能象民事诉讼中的原告那样有权任意处分这种诉权。”[⑦]检察机关既不能放弃诉权，也不能与被告人进行交易（当然法律有特别规定的除外）。
刑事诉权是“构造刑事诉讼活动必不可少的法律因素之一”[⑧]，它与犯罪事实、审判机制一起并列为刑事诉讼的构造要素。犯罪事实是刑事诉讼活动作用的对象，它是刑事诉讼活动产生的前提，没有犯罪事实，就无所谓刑事诉讼。对犯罪行为予以刑罚制裁，是刑事诉讼这一国家职能活动的根本任务。但是，国家和社会成员都是彼此相对独立的主体，犯罪行为外在于国家的职权活动范围，体现国家干预职能的审判权并不能直接同犯罪事实发生联系。因此，实现国家对犯罪事实的审判干预以及社会成员对于这种干预的要求，应当有一个恰当的中介，这一中介，就是刑事诉权。刑事诉权的存在，使犯罪事实与国家审判职权活动结合起来，成为国家同社会成员、犯罪事实连接的纽带。刑事诉权是审判程序启动和延续的前提。现代诉讼坚持控审分立的原则，法官不再像封建时期那样承担控诉和审判的双重职能，而是充当消极的、中立的裁判者，专司审判职能。基于“不告不理”的原则，没有控诉，法官不得主动对案件进行裁判。因此，刑事诉权对启动和延续审判程序具有决定意义。无论是起诉，上诉还是申请再审，只要符合法定条件，法官就必须启动第一审程序、第二审程序及再审程序，而不得无故拒绝。
二、刑事抗诉权的本质是诉权
所谓刑事抗诉，是指人民检察院认为刑事判决、裁定确有错误而提请人民法院对案件进行重新审判的一种诉讼活动。
一般认为，刑事抗诉是人民检察院对人民法院审判活动是否合法实行监督的重要手段和方式，“属于法律监督的性质”[⑨]。应当说，将抗诉权定性为法律监督权是有法律依据的。我国宪法规定：“人民检察院是国家的法律监督机关”。人民检察院的这一宪政地位决定了法律监督是检察机关的主要职能。如果对法律监督作广义的理解，那么，检察机关所依法实施的全部诉讼活动和非诉讼活动，都是法律监督活动。“这意味着检察机关对国家工作人员和其他特定主体的犯罪的侦查、检察机关对犯罪的批捕、审查起诉、提起并支持公诉。以及执法监督等活动，均属于法律监督活动。”[⑩]根据宪法的规定，1996年修正后的刑事诉讼法确立了刑事诉讼的一项基本原则，即第8条新规定的“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”原则。“对刑事诉讼实行法律监督是人民检察院法律监督的重要内容，为了从立法上完善人民检察院的法律监督职能，与民事诉讼法、行政诉讼法的有关规定相对应，刑诉法修改明确规定了这一原则。”[11]
笔者认为，将检察机关定位为国家法律监督机关在理论上不是没有问题的，许多学者对检察机关的法律监督地位提出了质疑。检察机关实施的诉讼活动和非诉讼活动，也并非都是法律监督活动。如检察机关对职务犯罪案件的侦查权，就是典型的行政权。对法院判决、裁定的抗诉固然具有一定的法律监督性质，但其本质属性也不是法律监督。如果把抗诉理解为法律监督，那么，被告人上诉为什么就不是法律监督？实际上，被告人的上诉与检察机关的抗诉都具有引起二审程序的效力，二者并没有本质的区别。“无论是抗诉还是上诉，其功能都在于启动上一审级的审判，没有实质性的区别。”[12]
我们认为，刑事抗诉权具有刑事诉权的基本特征，其本质属性不是监督权，而是一种诉权。这是由于：刑事抗诉权是一种司法请求权，这符合诉权的司法请求权的特征。刑事抗诉权是检察机关认为判决、裁定“确有错误”时，向法院提出的重新审理请求。至于判决、裁定是否“确有错误”，则须通过法院再审才能予以确定。因此，刑事抗诉权仅仅具有启动法院再审程序的效力，并不必然引起法院对判决、裁定本身的改判，即不必然引起实体性的法律后果。
三、我国刑事抗诉的两种形式及相关问题
根据抗诉对象的不同，我国法律设计了两种刑事抗诉形式：即第二审程序的抗诉（对未生效判决、裁定的抗诉）和审判监督程序的抗诉（对已生效判决、裁定的抗诉）。下面分别进行论述。
（一）第二审程序的抗诉
刑事诉讼法第181条规定：地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。由于这种抗诉是检察机关依照第二审程序对第一审尚未发生法律效力的判决、裁定提出的，法院依照第二审程序进行审理的，因此称为第二审程序的抗诉（或上诉程序的抗诉）。
一般认为，第二审程序的抗诉与被告人的上诉相比，二者的性质和目的是“截然不同”的[13]。上诉是被告人行使诉讼权利的表现。而抗诉则具有“法律监督”性质，是检察机关对法院审判活动是否合法实行监督的一种重要形式。从目的和作用看，上诉是为了保护被告人的合法权益，而抗诉则是为了纠正错误的裁判，维护法律的统一、正确实施。正因为二者的性质和目的各异，所以诉讼效果也有所不同。对于检察机关抗诉的案件，第二审人民法院必须开庭审理。但对于被告人上诉的案件，第二审人民法院经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对于被告人上诉的案件，第二审人民法院必须遵循上诉不加刑原则，即不得加重被告人的刑罚，但检察机关提出抗诉的，第二审人民法院则不受此原则的限制。
我们认为，从诉权的角度分析，第二审程序的抗诉与被告人的上诉都是诉权的表现形式。之所以将检察官的上诉称为抗诉，以区别于被告人的上诉，这与我国长期存在的“重打击犯罪，轻人权保障”的思想观念有关。为了实现惩治犯罪的目标，我国过度地强化国
