保安处分与中国刑法改革

保安处分（sicherndeMassnahmen\\Measureofsafety），是近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转型的结果；是刑罚理念革故鼎新的理论结晶。就其字表意义看，它含有为了确保社会和行为者本人安宁而行处分之意。（1）作为一种刑法思想，保安处分萌芽于古罗马法；作为一种刑法理论，它发端于18世纪末叶德国刑法学家克莱茵的保安处分理论的提出；作为一种刑事政策和刑法制度，它勃兴于20世纪。保安处分以事前积极预防的保安措施与因人施治的刑事政策弥补了刑罚事后补救的、对社会安全和个人矫治的局促，惟其如此，近现代以来，特别是1926年在布鲁塞尔召开的国际刑法协会会议通过了“将来的刑法典中须有保安处分的实体规定”的希望性条款以来，保安处分不仅为西方国家刑法普遍纳入，也为东亚不少国家诸如韩国、泰国刑法以及一些社会主义国家如前苏俄、前南斯拉夫、捷克斯洛伐克、古巴等国家的刑法所借鉴和延用，并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志。

　　而今，我国刑事法制也面临着重新构筑、全面革新的关键时期。随着新刑诉法的出台，刑事实体法的修改也步趋相续地疾步运作起来。我国刑法修改的主旨，无疑在于法律规条的系统化、规范化、科学化而致现代化。然而，我国刑法的不系统、不科学不仅表现在总则指导意义的偏狭、滞后、刑法类罪和个罪的不完善以及刑法典与单行刑事立法、附属刑法间的若干互不照应乃至冲撞之处，而且反映在本应纳入刑法典中的一些保安性条款的杂乱无章、性质不明以致难以依法操作的设置之上。如果说，70年代末我国第一部刑法典颁布时，在我国刑法中规制保安处分的条件尚不完备、因而因应当时事宜、时宜的《刑法》仍不失为有相当程度的科学性和合理性的话，那么时至今日-在时代已推逼到90年代末的今天，新刑法典中倘仍无作为刑事制裁重要部分的保安处分制的专章规定，则不好再说该法典是科学合理、系统规范的刑事法律大典章了。为此，本人不揣冒昧，虽才疏学浅，仍在此刑法修改之际忑然推出自己一孔之见，以为祖国刑事法制的完善及其刑事法理学的兴隆昌盛殚尽自己的心力、作出些须贡献。

　　一、保安处分概述

　　要将保安处分制纳入我国刑法典，刑法理论界自当先行。这里，首要的一点是对保安处分的正确定性定位评价：要通过对世界各国保安处分制的介绍，使人们摈弃过去极左思潮干扰下的、对保安处分的全盘否定认识；从而，便于我们根据我国国情，审视我们是否可以采取扬弃式的“拿来主义”、为我所用。为此，有必要花较大篇幅述论国外保安处分制度概况。

　　（一）国外保安处分制度述论。

　　保安处分制度，是国家刑事法律所规定的、对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人、限制责任能力人以及法律上特定的有相当社会危险性的有责任能力人等所施以的刑罚以外（2）的医疗施治、保护观察等特定措施，以预防和控制犯罪、确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各类刑事制裁制度的总和.（3）

　　综观各国保安处分的立法例，保安处分的种类大致有：监护隔离处分；收容矫正处分；强制劳作处分；保安监置处分；强制治疗处分；强制禁戒处分；保护观察处分；更生保护处分；少年保护处分；限制居住处分；善行保证处分；剥夺驾驶许可处分；驱逐出境处分以及对法人适用的撤销营业执照处分和对犯罪所得物品、使用物品或工具的没收处分，等等。

　　保安处分制度，是近代刑罚论改革的直接思想成果；是刑事人类学派、刑事社会学派所代表的新派与刑事古典学派所代表的旧派在刑事法理学坛上交递论战的理论产物。由于旧派与新派对保安处分与刑罚各持二元论与一元论两种不同观点，因而本文不妨通过新旧派观点对比的方式阐释保安处分制度的基本内容及特点如下：

　　第一，在保安处分的法律性质上，旧派学者认为，刑罚与保安处分不同：刑罚是司法处分、保安处分属行政处分，只是因为保安处分和刑罚在社会防卫上有共同之处，两者才统一规制在刑法典之中（不排除一些保安处分可以规制在特别刑事法之中。）新派学者却认为，刑罚与保安处分只有处罚量上的不同，并无实质上的差异，二者都属司法处分，例如保安处分的奠基人之一意大利刑法学家菲利（Ferri）就主倡把刑罚和保安处分统一于一个社会政策；统一于一个防卫社会的目的，并将二者统称为“刑事制裁”或“社会保卫处分”。惟其如此，新派的诸此理论，又被称为一元化理论；与此相对立的旧派理论则被人称作二元化理论。

　　第二，在责任原则上，旧派学者主张道义责任论，又称行为责任论：即行为人基于自己的自由意思，实施了悖逆社会道德的、危害社会的行为，因而将受到国家法律的非难：其中之有责任能力者，自应接受刑罚的制裁；无责任能力人，因不发生“悖德”的道义责任，没有刑事责任可言。但因其悖常人格对社会构成威胁，因而应当受到保安处分的制裁，以防其社会危险性的“扩散”、危及社会安全。

　　新派学者持论相反：认为社会人没有真正的意志自由，主倡人格责任论或社会责任论（又称“行为者责任论”）。新派认为：人类行为，无论是诚实的还是不诚实的，是社会性的还是反社会性的，都不是自己自由意志的结果，而是一个人的自然心理机制和生理状况及其周围环境交互作用的结果，因而任何行为都不是行为人主观“悖德”的结果，而是身不由己的、不由自主的；既而国家法律应当非难的不当是旧派“虚拟”的“违背道义的行为”，而是行为人偏常的“人格”以及未对其成员恪尽正常人伦濡染教育之责的“社会”。既然如此，这种情况下，对行为人如还施以刑罚或保安处分，即有损于行为人的个人权益，但国家为确保社会平安之计，不得不趋大利而损小害。

　　第三、在刑罚与保安处分的目的上，旧派强调特殊预防，认为刑罚的目的就是“报应”：是国家法律对危害了社会的犯罪人的“恶害”处罚；因而刑罚必以使受刑人感受到足以冲抵其犯罪所得到的“快乐”的“痛苦”的办法，预防其再犯。而保安处分的目的不在报应，仅在事前预防。为此适用刑罚，应当严守罪刑法定原则：罪多大、刑多重且不得采不定期刑或以保安处分代科；而适用保安处分则可根据行为人主观危险性的大小酌定执行时间的长短或应否撤销处分。

　　对此报应刑论，新派主张：刑罚与保安处分的目的，都是为了社会防卫和对行为人本身的人格矫治，因而，无论是适用刑罚还是保安处分，都不必斤斤计较罪刑等价，而应着眼于个体人身危险性的大小。故此适用刑罚或保安处分时，应慎密推求行为人对刑罚（痛苦）或保安处分的感应程度以及个体接受矫治、悛悔归正的难易程度，从而量定刑罚或保安处分的种类或时间长短。为达此目的，适用刑罚与保安处分时也不必拘泥于僵化的法律规条而应根据刑事制裁个别化原则，采用不定期刑制。特别对那些没有或很少有刑罚（痛苦）感应度的限制责任能力人、性格或人格悖常的犯罪人，在刑罚机能对其作用力甚微的场合，与其徒耗人力物力的施以刑罚，不如以更加注重矫治、感化和人伦道义教育的保安处分矫正感化之。

　　保安处分制度的刑事法基础理论，首推刑事实证学派的实证主义哲学观。除此之外，在保安处分理论史上，占有相当重要地位的还有实用主义、实在主义和社会法学派的法哲学思想。〔4〕刑事实证学派的思想精髓是否认自由意志和个人责任，认为自由意志实则是一种违背哲学上的因果联系规律的唯精神论。据此，刑事实证学派代表人之一菲利旗帜鲜明地提出，古典学派的历史使命在于“减轻刑罚”，而“我们将接过古典学派犯罪学的现实和历史的使命，担负起一种更为高尚而又富有成效的任务-在减轻刑罚的同时减少犯罪”〔5〕因而，预防比制裁好，特别是制裁分为截然不同的两种方式：一种是即时的、直接的经验主义的制裁，它不调查犯罪的原因，而只等犯罪发生后加以制裁，对此可以称之为警察预防；另一种是社会预防。-这里，所谓社会预防的主要手段正是被刑事实证学派称之为“刑罚的替代措施”的保安处分。所谓“替代措施”，是因为刑事实证学派认为单纯的刑罚不能控制和减少犯罪，因而应与保安处分互补或代替适用即采所谓“选择代当”（Vikariieren）的方法并最终由保安处分所替代。〔6〕

　　在此两种刑罚观论争过程之中，1893年，被称为保安处分制度鼻祖的《瑞士刑法预备草案》（斯托斯法案）问世。继之出台的还有：属一元制法例的1921年的《意大利刑法预备草案》（菲利草案）和1922年、1926年的《苏俄刑法典》；属二元制法例的德国、日本、前南斯拉夫等国家的刑法典〔7〕以及一些国家颁行的单行保安法例，如1929年荷兰的《常习犯人法》、1930年比利时的《社会防卫法》等。

　　综上可见，刑事实证学派与刑事古典学派在保安处分上的一元论和二元论之争，实质是对个体人与表现为“社会”的一般意义上的社会人的权利配置之争，亦即对“分配的正义”〔8〕之分配方式之争：分配的正义（Distributivejusuice）一般认为是所有公法包括刑事法的指导原则，法律正是依据此种大不类同于私法上的“平均正义”（Correctivejustice）的思想指导原则，按照团体和个人对社会共同生活实际贡献的大小，来确定利益的配置，从而规制出有关授权性或禁止性法律规范来的。

　　新派与旧派之间的这一争端，具体到个人与社会看，可以说，旧派强调罪刑法定，有罪则罚、罚当其罪、罚完即释的传统报应主义的做法所突出的乃是个人人权的设置与保障；而刑事实证学派反对不讲区别、不讲刑事政策的惩罚主义的刑罚观，强调刑罚与保安处分执行的长短与撤销与否，都应视行为人对社会主观危险性的大小及其个人对刑罚及其矫治状况来酌定，因而后者立论所突出的乃是对社会公权利的集中保护机能。

　　这里，应当说，刑事实证学派持以为据的多因素的犯罪原因论及其对策论，〔9〕比之于以“道义理性”为刑事法理学