非法实物证据的排除模式

　　刑事诉讼是一个多元价值、多种权利和多重法益竞逐、博弈的天然场域。作为一种旨在追诉犯罪的制度机制，刑事诉讼制度不仅担负着在犯罪控制和人权保障两大基本价值之间寻求平衡的制度使命，还时刻面对着惩治凶恶、保护无辜，打击犯罪、保障人权，公共利益、个体私权，公平正义、效益效率，实体真实、程序公平、法之安定性等诸多利益的竞合与取舍。也由此，旨在平衡各种价值、法益、利益的方法论—“利益权衡”逐渐成为学理界与实务界备受重视的法律方法。由于非法实物证据的排除领域最为集中地体现着各种法益的冲突与平衡，因此，本文乃针对该论题，通过解读非法实物证据排除领域的利益权衡及其比较法类型，阐明利益权衡法律方法的普遍适用性及其固有局限，进而，指出我国引进利益权衡方法的同时，应构建一套相对科学的客观化基准。

　　一、非法实物证据的排除模式：利益权衡及其类型

　　通过非法方式获取的实物证据是否应当予以排除呢?对此，通说一般认为，比较法上存在两种制度模型：一是以美国为代表的采取原则排除而例外容许的制度模式;二是其他国家采取的利益权衡模式，即在考量非法实物证据之可采性时，法官需综合权衡违反程序的程度、违反程序的主观意图、侵犯权利的种类和轻重、司法机关的廉洁性、可能给刑事司法带来的声誉损抑等诸多价值因素。但细致考察，通说仍然存在一些缺陷，需要弥补。

　　(一)实践意义的利益权衡模式：美国

　　与通说不同，美国非法实物证据的排除在配置与运行方面存在着广泛的“利益权衡”(cost-benefit)。如学者Joshua Dressler和George C. Thomas Ⅲ所言，“实质性的利益分析乃是非法证据排除规则长期关注的思想资源，它在救济和恢复第四修正案宪法权利方面起着重要的功用”，“长时间的判例已经持续显示：通过僵硬适用证据排除的制裁方式来引导政府的公正执法会损及法官和陪审团的真实发现。”[1]

　　第一，在规则配置上，美国非法证据排除规则本身就是利益权衡的结果。在美国，非法证据排除规则的适用范围被严格限制在刑事程序领域，“在纷繁复杂的非法证据排除规则历史中，法院从未将其适用于民事诉讼程序(无论是联邦的，还是各州的)当中过。”即使是在刑事诉讼中，也并非适用所有的程序类型，“如果发现法院推理认为经由违宪或违法的方式获取的证据在某些程序类型中可以被采纳的话，那一定是基于利益权衡(cost-benefit)的考量。”[2]法院在判例法中通过适用利益权衡的法律方法，塑造了非法证据排除规则的具体适用限度，包括大陪审团听证程序、预审听证程序、减刑假释听证程序，以及量刑程序等在内的大部分程序类型或程序阶段，非法证据排除规则均无从适用。

　　第二，在具体适用上，即使在适用非法证据排除的刑事审判程序中，法院在何种情形下适用或在何种例外情形不适用，仍然蕴涵着一套成体系的利益权衡法律方法(cost-benefit analysis)。可以说，不适用证据排除的一系列例外规则正是伯格法院运用利益权衡法律方法的结果。当然，该法律方法也并非伯格法院的原创。其实，在非法证据排除规则的经典判例Mapp案中，沃伦法院已经采用。但两者有所不同：沃伦法院是在抽象的意义上适用利益权衡，即在考量排除实物证据的社会成本与收益时，它不仅考量丧失刑事追诉的损失，还考虑将被污染的证据予以排除所赢得的司法信誉和权威;而伯格法院则是在具体的意义上适用利益权衡，即它仅考虑个案中放纵被追诉人的损失，“从独立个案的角度看，最高的社会成本莫过于强令法院使其放弃对罪犯的定罪”。也由此，伯格法院在如何适用例外规则时所采行的利益权衡又被称为“个案权衡”。在制度逻辑上，美国对吓阻违法理论的强调与考量已经从“适用非法证据排除规则是否存在吓阻效果”转化为“适用非法证据排除规则的吓阻效果是否大于所带来的社会成本”。[3]前者要求一般只有存在吓阻效果即应排除，后者则要求如果吓阻效果达不到一定的程度即不排除。

　　为此，伯格法院所采取的个案权衡方法也遭到了学界的严厉质疑：第一，在目的上，伯格法院在例外规则中适用个案权衡，并非旨在适当缓解因过度采用自动排除模式导致的大量证据丧失，而是旨在彻底地推翻非法证据排除规则本身，“伯格法院至今除了通过一系列例外规则来把第四修正案的救济法理搞乱之外，别无其他作为”，“法院创制例外规则的判决意见也均旨在强烈显示证据排除的吓阻收益从未能超过因排除可靠证据所造成的成本。”[4]第二，在运用上，法院在进行利益权衡时，也并没有综合考量所有的相关因素，有时甚至连“程序违法的严重程度”和“犯罪行为的严重程度”这两大最为关键因素都不考虑。第三，在结果上，伯格法院在程序公正(procedural justice)和实体真实(truth-seeking)两大基本价值之间，在规训警察(police regulation)和有效起诉(effective prosecution)两大基本法益之间均更倾向于后者。也正是如此，伯格期间的美国刑事司法在权衡吓阻效果时一般都是将非法实物证据予以采纳，“美国的审判法院在向陪审团阐释事实时，对于重罪案件往往更乐于以避免证据排除的方式阐释事实;而在上诉法院，法官即使在看起来社会有着显著的利益去吓阻违法时，也不扩张第四修正案的保护。”[5]

　　(二)规范意义的利益权衡模式：德国等

　　与美国不同，德国和加拿大是规范层面倡导利益权衡模式(case-by-case balancing or multi-factored test)的典型，笔者称之为规范意义的利益权衡模式。在德国，法院的基本立场是，对于违法搜查、扣押获取的实物证据并不一概予以排除，是否排除由法院根据平衡个人利益和社会整体利益的需要加以裁量。为此，他们设定了一系列附加条件，必须满足这些条件证据才可以排除：(1)违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人(通常是被指控人)的受到法律保护的利益;(2)该证据除了使用违法手段外不能取得;(3)证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的;(4)证据的排除不能与根据“真实”事实处理案件这一最高利益相冲突。

　　在加拿大，利益权衡是解释与救济宪法权利的基础法理。加拿大最高法院经常重申宪法解释的目的性和体系性，表现出致力于判定权利背后的目的或利益的解释学倾向;同时，在解释宪法权利和发展普通法规则的时候，特权性权利或法益被严格禁止，即当两种权利或法益发生冲突时，宪法原则上要求达到充分尊重和平衡两种权利或法益，即使在一种权利内部，对于诉讼当事人的权利和社会利益也应当予以平衡。[6]针对实物证据的排除问题，法律确立了通过权衡多元因素来裁断是否应当予以排除的制度模式。宪章第24条第(1)款，赋予审判法官尽可能广泛的司法裁量权，以向宪法性侵权提供“适合而恰切”的救济机制;第(2)款规定“对于那些以侵犯公民基本权利的方式获取的证据，法院权衡所有相关的情形后，如果认为采纳它们将使得司法制度的声誉受到损害的，即可以将这些证据排除。”具体而言，主要考量三大因素：第一，采纳非法获取的证据是否影响审判公正;第二，程序性违法造成的侵权程度;第三，排除证据是否导致司法运作的不名誉。[7]另外，程序性违法造成的侵权程度还应当考虑：(1)侦查人员的侵权是否是基于善意相信，或者仅仅因为疏忽，或者仅仅是技术性违法，或者是否是故意的、恣意的或残暴的[8];(2)侦查人员的侵权是否因紧急情形;(3)该证据是否可通过侦查人员的其他合法行为而获取;(4)搜查的侵入性程度：(5)搜查领域的隐私期待程度。[9]排除证据是否给司法运作带来不名誉还应当考量罪犯被指控罪名的严重程度和该证据对刑事起诉的必要程度。

　　(三)转型意义的利益权衡模式：新西兰

　　在新西兰，利益权衡方法(proportionality-balancing)是在2002年才由R v. Shaheed)[10]判例新近确立的。在此之前，新西兰实行的是类似于美国的自动排除模式(prima facie rule of exclusion)，即只要该证据是经由侵犯1990年新西兰权利法案中规定的基本权利的方式获取的，均应推定排除于被追诉人的刑事审判程序之外。该规则主要包括以下内涵：一是，它确立一种证据不可采的强烈推定;二是，它将证明被污染证据具有可采性的责任广泛地转移给追诉方;三是，它不区分实物证据和言词证据;四是，它在警察违反权利法案的任何情形均被启动。而支撑该表面推定规则的理论基础乃在于恢复被违反的权利法案中的特定法规范的安定性。[11]当然，采行表面推定规则，也并不意味着警察违反权利法案获取的证据都不可避免的被排除。一方面，针对这些程序性申请，法院可以基于事实或法律问题认定并没有发生侵权权利法案的违法行为，从而采纳证据。另一方面，所谓表面推定乃是一种可反驳的推定，当追诉方可以向法官证明实施该行为乃是“公正而正当的”，则可以推翻该证据不可采的表面推定。至于何种情形应被视为是“公正而正当的”，早期判例指出，当该程序违法比较轻微：或者，当在紧急情形下;或者，当合理地认为存在对警察或其他人的身体危险;另外，法院也暗示了另一些情形，如在个案中通过权衡相关的各种因素，认为追诉机关的公共利益对证据排除产生影响时。在以下特殊情形下，法院也曾表现出些许个案的灵活性：在非法证据与警察侵犯权利法案之间不存在因果联系;该非法证据将被警察机关不可避免的发现;申请证据排除的主体不合格;该非法证据并非政府行为所致等。但“尽管如此，上诉法院法官从未发展出一种将表面推定规则的例外彻底规范化的法律机理，更没有基于适用权