提问
[摘要]: 我国1997年新《刑法》对1979年《刑法》进行了较大幅度的修改，其中对在正当防卫理论中,最为我国刑法学界、司法实务界所关注且最具争议性的正当防卫的必要限度问题进行了修改。之所以如此,除了现实中的防卫案件本身具有相当的复杂性外,更重要的则是与1979年《刑法》对于正当防卫限度的规定不甚明确有着直接的关系。因此1997年《刑法》对正当防卫制度修改的重心放在了防卫限度的问题上，进行了完善。尽管以更为严格的眼光来看,这些规定仍存在着一些立法技术上的缺陷,但值得肯定的是,它已经在以往的立法基础上向前迈出了重要的一步,为必要限度诸多问题的解决提供了一个相对明确的法律依据。
[关键词]:正当防卫 必要限度 防卫过当 刑事责任
引言
我国1997年对《刑法》进行了重大的修改,修改后的立法比以前的立法有了较大的进步,其中一个显著的特点就是突出和加大了对正当防卫行为的鼓励和保护力度。我国《刑法》第二章第20条对正当防卫规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”此条是由1979年《刑法》第17条修改而来。并且进行的较大幅度的改动,其中重要的就是对正当防卫的限度问题进行了修改和完善,同时增加了对几类暴力犯罪采取的防卫行为所造成的不利后果不负刑事责任的特殊防卫的规定。以下笔者将着重对正当防卫的限度进行论述,首先我们必须对正当防卫有一个全面和深刻地理解。
一、正当防卫的概念及成立的要件
从我国《刑法》规定可以看出:正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害所实施的不明显超过必要限度的反击行为，正当防卫不负刑事责任。由此可见正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段,它受到法律的支持和保护。但是这种权利和手段必须正确行使,才能达到预期的防卫的目的和效果;反之，如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。
公民在正当防卫的时候,不得不当的损害其他法益,否则就会造成新的不法侵害。因此,正当防卫必须符合一定的成立要件。正当防卫成立要件在我国刑法学界归纳起来主要有以下三种主张:(一)、四要件说。1、正当防卫只能针对不法侵害实施,对任何合法行为,都不能实行正当防卫;2、必须是正在进行的不法侵害,也就是说不法侵害必须是客观存在的、正在进行的,不是想象的或推测的,也不能是已经结束的或者尚未发生的事前或事后防卫行为;3、防卫必须是针对不法侵害者本人实施,而不能损害第三人的利益;4、防卫不能超过必要的限度；(二)、五要件说。认为正当防卫必须具备以下五个条件:1、实施正当防卫的起因条件必须是有不法侵害的存在;2、正当防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行;3、正当防卫的对象条件是必须有不法侵害人实施;4、正当防卫的主观要件是防卫行为必须出于防卫的认识和防卫的目的;5、正当防卫的强度条件是防卫行为不能超过必要的限度;(三)、六要件说。其就是在五要件的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成了损害”这一要件。四要件说忽视了正当防卫主观的要件,而重点强调了正当防卫的客观条件,造成了防卫人的主观和客观相分离,这种观点已被我国绝大部分刑法学者所摈弃。而六要件说规定“须给不法侵害人造成损害”从司法实践来看,防卫行为未必会给不法侵害人造成损害,如果要求正当防卫必然给不法侵害人造成损害,这就会使刑法设立正当防卫制度的目的发生偏移,因此只能认为对不法侵害人造成损害是正当防卫的一种属性,是应有之义。[1]
我国刑法学界对正当防卫五要件说广为接受,因为其不仅体现了刑法主客观相统一的刑法原则,还有助于司法实践正确区分正当防卫行为与非正当防卫行为,下面将对五要件说进行重点阐述:(一)正当防卫的起因条件即必须有不法侵害的存在,而不能对抗合法的侵害行为。何为不法侵害,所谓不法侵害就是指对法律保护的公私合法权益进行侵害或者说这种侵害行为是法律所不允许的。但是针对那些危害不大、程度轻微的不构成犯罪的不法侵害行为不能用正当防卫方法解决,而只能采用互谅互让、调解等方式进行解决。同时我们须认清法律所允许的合法侵害行为,例如公民扭送行为、行政执法人员依法对犯罪嫌疑人的强制措施和对财产的查封、扣押行为、正当防卫和紧急避险行为。总之正当防卫必须是针对不法侵害行为实施。(二)从正当防卫的时间条件上看,正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害。这其中就包括了两层意思:第一、不法侵害必须是实际存在的,而不能由防卫人主观想象、臆断。如果行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误,对没有实施不法侵害的第三人实施进行所谓的“假想防卫”,造成他人损害的,应当按照过失犯罪追究刑事责任。第二、防卫必须是针对正在进行的而不是还未开始或已经结束的不法侵害,如果在上述情况下进行所谓的防卫,在刑法理论上称为防卫不适时,构成犯罪的,应依法承担刑事责任。(三)从正当防卫的对象看,正当防卫必须是针对不法侵害进行的。这就要求正当防卫必须是针对不法侵害本人实行,而不能针对与案件无关或没有参与侵害的第三人。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护合法权益。而不法侵害又直接来源于侵害者,因此正当防卫必须对不法侵害者本人进行,才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中对第三人造成损害的,又不符合法定免责事由的,必须承担刑事或民事责任。(四)正当防卫的目的必须是为了保护合法权益免受不法侵害,在主观上有防卫的认识和目的。这就要求防卫必须具有主观上的正义性,如果防卫是出于侵害他们的正当利益,保护自己非法目的的行为,其主观目的与正当防卫主观要件相违背,这种行为就不属于正当防卫,依法应承担相应的责任。在司法实践中,通常有防卫挑拨行为、相互斗殴等行为,不能视为正当防卫行为。(五)防卫行为不能明显超过必要限度。我国《刑法》第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这是对防卫过当的一般规定。这就要求防卫人在防卫的过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度,造成重大的损害，如果超过必要限度,造成重大损害的,应负刑事责任。
二、正当防卫必要限度的概念特征及考察因素
正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害,在我国刑法中没有具体的规定标准,但是在司法实践中对正当防卫必要限度的认定,则是正确认识和理解正当防卫的前提和必要条件。
(一)正确把握正当防卫必要限度的概念
正当防卫的限度条件, 是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件, 但如果在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内, 而是明显超过必要限度造成重大损害, 由量变引起质变, 使正当合法的防卫行为转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。
所谓必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大,不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡,即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下,也不能认为杀死不法侵害人是必须的。［２］
（二）设置正当防卫限度的必要性
正当防卫是一个质和量的统一体。正当防卫只有在一定量的范围内,在其必要限度的范围内,其性质才是正当的、有益的,而一旦超过了这个“度”,量变就会引起质变,对社会有益的行为就会变成有害的行为。因为防卫不法侵害虽然属于正当之举,但它同样应当有所节制,把握适度,任何不受制约的反击行为即使其出发点是正义的,最终也会走向反面。因此,各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时又对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。所以,反击力度的有限性是现代刑法中正当防卫的必然属性,也是正当防卫与防卫过当的分界线,从而影响防卫人承担刑事责任与否,故要求我们要根据法的公平原则对“正当防卫的必要限度”进行正确理解,以免造成适用法律上的错误。
(三)必要限度应包括以下几方面的性质
1、法定性。我国《刑法》第20条明确规定"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任。这就从法律的层面上对必要限度进行了规定,提出了超过必要限度的防卫过当行为应负刑事责任的禁止性规定。因此,正当防卫的必要限度问题在司法实践中存在的根本依据即为《刑法》第20条之规定。
2、必要性。刑法中确立正当防卫制度,是社会正义和道德的要求,鼓励防卫人对不法侵害所进行的正当防卫,有利于保护合法权益, 预防和制止犯罪,促进和保障社会主义事业顺利进行。同时要求防卫人在进行正当防卫的过程中,要求对不法侵害者造成的损害和防卫者可能遭受的损失大体相适应原则，超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任。如果法律对正当防卫必要限度无规定,则会造成防卫人无限制的防卫，使正当防卫制度设立目的发生偏差以及社会成员滥用正当防卫制度作为违法抗辩的事由。
