试析正当防卫应具备的条件

《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
本条是从原《刑法》第17条修改而来的。共修改了如下几点：（1）将正当防卫的目的由原来的“为了使公共利益本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害”改为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正进行的不法侵害”，增加了“国家”和“财产”两大对象。增加“国家”，表明正当防卫所保护的最重要的利益是国家利益；增加“财产”，是为了突出对个人财产权益的保护；（2）将防卫人“采取的正当防卫行为”修改为“采取的制止不法侵害的行为，对于不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”，从而明确界定了正当防卫的定义。（3）将“正当防卫超过必要限度不应有的危害”修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”；（4）增加了第3款的规定；（5）对于防卫过当应当负刑责任的情况，由原来的“应当酌情减轻或者免除处罚”改为“应当减轻或或者免除处罚”，删去了“酌情”二字。
以上几点修改，总的来说是比较好的。首先，它明确了国家利益和个人财产权利也是正当防卫的保护对象，这就扩大了正当防卫的保护范围；其次，它明确规定了正当防卫的定义，纠正了原《刑法》第17条在界定正当防卫时同义反复的逻辑错误；再次，也是最重要的一点，它扩大了正当防卫和权限，更有利于鼓励公民勇敢地同违法犯罪行为作斗争。为了更好地理解和运用正当防卫，笔者就正当防卫应具备的条件作如下探讨。
正当防卫是由不法侵害行为和防卫行为双方共同组成的一个对立统一的矛盾体。不法侵害行为的发生是实行正当防卫的前提条件，而实行正当防卫也必须遵守一定的条件。因此，正当防卫的条件可以从前提条件和实行条件两方面来加以分析。
一、 正当防卫的前提条件
所谓前提条件，是指只有具备了这些条件，才能实行正当防卫，否则，便不能实行正当防卫。按照新《刑法》第20条规定，实施正当防卫，需要同时具备如下几个前提条件：
（一） 必须有不法侵害行为发生。所谓不法侵害，是指违反法律规定侵害他人合法权益的行为。这里的不法侵害既包括一般的不法侵害，也包括严重达到犯罪程度的不法侵害。换句话说，只要是不法侵害行为人，就可以实行正当防卫，并非只能对犯罪行为才可实行防卫。例如，按照法律规定，伤害行为必须达到致人轻伤的程度才能定伤害罪。若一个人殴打另一个，尚未达到轻伤的程度，被害人是否可以防卫呢？回答是肯定的。尽管他的殴打行为尚未达到构成伤害罪的程度，但殴打行为也是违法的，也侵害了被害者的合法权利。如果不允许对这种未达到犯罪程度的不法侵害实行防卫，那么公民在不法侵害者面前就会显得无能为力，他们的人身权利和财产权利就不能得到有效的保障。这显然是不符合法律保护人民合法权益的意图的。但是也必须强调，未达到犯罪程度的不法侵害行为，也还有程度上的不同。对于那些轻微的不法侵害，还是要提倡互谅互让，不主张一律实行针锋相对，搞正当防卫。关于这个问题，王作富教授说得好。他举倒说：“两个人在公共汽车站等车，因为人多，某甲不慎踩到某乙的脚。某乙不由分说就给某甲一拳，某甲又向某乙踢了一脚。对这种情况，是不是把某甲基的行为看成是对某乙那一拳的正当防卫来处理呢？类似这种问题，最好是不运用正当防卫这个规定来处理。因为这是人民内部很轻微的矛盾。在这类问题上，不宜提倡针锋相对，说你打了我一拳，我就有权利踢你一脚”。王教授认为，“乙打甲一拳是不对的，但甲踢乙一脚也不是解释问题的好办法，这时应该对乙提出批评，如果他不接受批评，继续挥拳打人，使甲的人身权利受到威胁，在这种情况下，甲当然可以进行防卫”。他还说，按照这样的办法“处理人民内部矛盾，对人民内部的安定团结有好处。如果在人民内部都提倡针锋相对，矛盾非但不能缓和，还会激化矛盾，对人民不利”。显然，王教授的这些看法是有道理的。
必须强调，对于合法行为不能实行正当防卫，比如警察拘捕犯罪嫌疑人，即使由于某种原因拘捕错了，被拘捕的人也不能借口人身权利受到侵犯而实行防卫。对紧急避险行为也不能实行正当防卫，因为紧急避险行为是法律允许的合法行为。对正当防卫行为也不能反过来再实行正当防卫，比如某甲伤害某乙，某乙奋起反击，其他任何人不能再对某乙实行正当防卫。对于防卫过当的行为也不能再实行正当防卫，因为这样一来，就分不清到底谁是正当、谁是不正当了。应当明确，我们的法律是保护合法者，保护人民的合法权益，而不是保护犯罪者对人民的合法权益进行肆意的侵害。因此，在防卫过程中，不能允许犯罪分子借口对方的行为是防卫过当，而是防卫人进行所谓的“正当防卫”。
（二） 不法侵害行为必须是实际存在的，而不是防卫人主观想象或推测的，把不是不法侵害的行为当作不法侵害去实施防卫，理论上叫作假想防卫。由于假想防卫造成了严重的危害后果（如重伤死亡）的，如果防卫人主观上有过失的，可按过失犯罪论处；如果防卫人主观上无过失，应按意外事件处理。在假想防卫情况下，防卫人要么构成过失犯罪，要么不构成犯罪，不存在故意伤害的问题。这是因为，故意犯罪都是明知自己的行为必然或者可能给社会乱危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。但在假想防卫情况下，防卫者主观上自以为是在保护合法权益，他并未认识到自己的行为会给社会造成危害，更没有这样的企图。因此可以说，防卫行为虽然是故意实施的，但这种故意只是故意，并不犯罪的故意，因而不能构成故意犯罪。
（三） 不法侵害行为必须是正在行中。“正在进行中”是指，不法侵害行为已经开始，而且尚未结束。只有在此种状态下，才能实行正当防卫。这一条件是由正当防卫的目的所决定的。正当防卫的目的，是为了制止不法侵害当不法侵害没有开始的时候，没有制止的对象，自然不能实行正当防卫；当不法侵害已经结束的时候，自然就不需要再实行正当防卫了。
不法侵害的开始，从刑法理论上说，就是犯罪的着手。“着手”，是指已经开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪的客观要件的行为，它意味着犯罪已经进入实施阶段。由于各种犯罪各有不同的表现形式，因而不同的犯罪在着手的动作和时间上都不完全一致，甚至相同的犯罪，由于手段、地点的不同，其着手时间和动作也不完全一致，都需要根据具体案件作具体的分析。但总的来说，判断不法侵害是否已经着手（开始），可以用以下两个方法加以考察：一是看不法侵害行为是否已经暴露了行为人的目击者的。暴露了目的的，说明忆经着手（开始），没有暴露目的的，说明尚未着手。二是看侵害的对象是否已经构成了直接的威胁。构成了真接威胁的，说明已经着手，否则，即没有着手。例如，某甲手持砍刀企图杀害某乙。当某甲手提砍刀的时候，还不能说某甲已经着手杀人。但当某甲对着某乙举起砍刀的时候，尽管已来到某乙跟前，仍不暴露他的目的，也未对某乙的生命构成直接的威胁。但当某甲对着某乙举起砍刀的时候，就既暴露了他的目的，也对某乙的生命安全构成了直接的威胁。假如某甲用手枪杀人，其着手的时间和动作就又不同了。如果是在近距离内用手枪杀人，手刚一抓住手枪就算是着手了；如果是在远距离（超过50米）内用枪杀人，则举枪瞄准时才能算是着手。有些犯罪是由两部分行为组成的，如抢劫罪是由暴力、威胁行为加报财行为构成的；强奸罪是由暴力、威胁行为加性行为构成的。对于这类不法侵害，只要侵害者开始实施其中一种行为，就算是着手了。因此，对于抢劫罪、强奸罪，只要开始实施暴力或者已经发出口头威胁，就意味着已经着手，就可以实行正当防卫。
不法侵害没有开始（着手）的时候不能实行防卫。比如，某甲早就扬言要杀某乙，这天某甲手持砍刀向某乙家走来。当某甲进入乙家院子时，某乙的弟弟某丙正巧也走了进来。某丙见某甲手提砍刀。该案中，对某丙的行为不能按正当防卫论处，只能按故意杀人罪论处。因为某甲尚未开始（着手）杀人行为，还不能实行正当防卫。当然，对于某丙这样的杀人罪，如果查明某甲确实是为杀人而来，对某丙可以适当地从轻处罚。
不法侵害已经结束的时候，也不能实行正当防卫，这是必须要注意的。不法侵害的结束，有以下三种情况：
（1） 危害结果已经造成，侵害者没有进一步实施侵害的明显意图。例如张三与李四有仇，闯到李四家把李四杀人。杀死李四之后，张三即收起刀子准备返回。但正在这时，李四的弟弟李五从外边进来，李五见状，抡起一根棍子，又把张三打死。李五的行为不能算是正当防卫，因为张三的杀人行为已经完成，且没有进一步杀害其他人的意图。这时，李五又杀死张三，显然是为了报复，而不是为了制止不法侵害。所以对李五也应以杀人罪论处。当然，考虑到李五的杀人与一般的谋财害命、奸情杀人等不同，可以对李五从轻处罚。如果张三杀死李四后，还有继续杀害李四家属的意图；或者在张三刚刚杀死李四的一瞬间，李五就闯了进来，以