提问
[基本案情]
2004年3月19日晚9时许，犯罪嫌疑人吕某伙同他人（在逃，姓名不详）来到厦门市中山路肯德基餐厅内。其同伙从背后拍拍正在用餐的被害人钟某的肩膀，让她看一则广告。吕某乘钟某扭头看广告之际，乘机拿走钟某放于餐桌上的一部“三星”NECN8型手机一部（经估价，价值人民币2471元）。犯罪嫌疑人吕某逃至门口时，被害人钟某即发现追赶。在逃跑途中，吕某被群众抓获。
[分歧意见]
对吕某的主观上以非法占有为目的，大家都无异议。但对其行为如何定性，有两种不同意见。
第一种意见认为，吕某的行为应定抢夺罪。理由：抢夺罪要求行为人乘人不备，公然夺取。这里的“公然夺取”应理解为当着公私财物所有人、管理人的面，乘其不备，出其不意，公然对财物行使有形力，使他人来不及抗拒，而取得数额较大的财物的行为。但抢夺罪的公然夺取没有暴力或暴力威胁作后盾，否则将构成抢劫罪。公然抢夺行为，具体表现为可以从财物的所有者、管理者的手中或身上抢走，也可以趁财物所有者不备，抢走放在被害人身旁，由被害人控制的财物。但无论那种情况，被害人遭到侵害时，会立即意识到财物的损失。本案中，吕某作案时所处的场所是餐厅，为公共场所，其当时是由同伙故意制造事端引开被害人钟某的注意力，然后趁钟某扭头没注意餐桌上手机之际，将被害人有效控制内的财物抢走，且当吕某及同伙逃至门口时，被害人立即发现财物被盗并追赶出来。因此，吕某的行为符合“趁人不备，公然夺取”的抢夺罪特征。
第二种意见认为，吕某的行为应定盗窃罪。理由：
1.吕某的行为符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。准确理解“秘密窃取 ”的内涵，是正确区分盗窃罪与其他侵犯财产类犯罪的主要标志。虽然盗窃罪与抢夺罪在犯罪构成的主观方面是相同的,但盗窃罪的”秘密窃取”与抢夺罪的”公然夺取”有本质的区别。所谓“秘密窃取”，是指行为人采用乘财物所有人、保管人、经手人不察觉的方法暗中取走财物。也就是说，只要行为人主观上自认为在行为的过程中不会被财物所有人发觉即成立。司法实践中，秘密窃取通常有两种情况：一是乘财物的所有人、保管人或经手人不在场窃取；二是在公共场所乘财物所有人、保管人、经手人不备而窃取。抢夺罪的”公然夺取”要求行为人当着财物持有人的面,乘其不备,抢走财物持有人有效控制的财物,在行为人抢夺过程中,立即被被害人发现，“乘人不备”的隐蔽性是暂时的，并不要求贯穿于取得财物的全过程。联系本案，吕某行为的秘密性贯穿于取得手机的整个过程中，当时他已经看到被害人钟某的注意力已被身后吕某的同伙吸引，不可能看到就餐餐桌上发生的事情，所以他才用自以为不会被钟某发现的手段将手机盗走。在这个过程中，被害人钟某确实没有感知，当她发现财物不见时，吕某已逃至餐厅门口。
