提问
湖南新田县教育局原局长文建茂受贿一案，12月1日做出终审宣判。二审法院在判决书中的一句话：“原公诉机关指控文建茂的109300元受贿款中有34000元用于公务开支、捐赠和上交局财会室，且确有证据证明，本院认为可从其受贿金额中予以扣除不以受贿论处。”近日引起广泛关注和讨论。
12月19日，因曾捐赠部分赃款给家乡修路且具有自首情节，我省泰兴市公安局原副局长汪国斌被泰兴市法院以受贿罪判处免予刑事处罚。这个案子中，捐赠赃款，法院是作为量刑情节给予了考虑。见本报12月21日1版
贪官把受贿的钱捐赠出去，这部分款项就可以不以受贿论处还是仅可以作为量刑情节记者近日采访了省内几位刑法学专业人士。
南京大学法学院教授、博士生导师孙国祥
这部分捐款不应当从受贿数额中扣除。从法理上讲，受贿款的使用去向不影响受贿罪的成立。在刑法规定的受贿罪的成立条件中，并未涉及受贿之后将受贿款用于何处的问题，不论行为人将受贿款用在何处，都不影响受贿罪的成立。因此，以个人名义对外捐赠款不能够从其受贿款中抵扣，但法院量刑时可以酌定从轻处罚。孙国祥强调，受贿罪侵犯的是双重客体，其中之一是国家工作人员的廉洁性。如果捐款可以抵贿款，会引发一系列问题，从从严治理的角度看，有关反腐倡廉的规定应该越来越严，而不应该越来越宽。他说，在国外，国家公务员无论什么情况下收钱了，肯定都要定罪。
南京市中级法院刑二庭一法官
对于先贪后捐的款项，江苏的认定是很严格的，一般不能抵扣受贿款，都会定罪。南京去年判决的某粮食局局长受贿案中，被告人从受贿的款项中，拿出了18万捐赠给家乡，用于当地的农村自来水设施建设。对于这种情况，理论界和实务界的基本评价是，收受的赃款以个人名义捐赠出去的，不改变赃款的性质，最终，法院对这部分款项依然以受贿论处。上海的情况更严格，受贿后交给单位的赃款都会按照数额定罪。
省律师协会刑事专业委员会委员、江苏荣大律师事务所律师朱敏
从法理上讲，捐赠的款项构成受贿款项。刑法第三百八十五条规定，受贿罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。朱敏认为，“为他人谋取利益”，这个利益包括正当利益和不正当利益。受贿款是以实际收取的财物数额为准，其数额并不因处分方式的不同而有所变化。朱敏说，刑法打击受贿罪，是为了保证公职人员的廉洁性。只要“非法收受”了，行为就已经发生了，至于怎么处理收受的款项，不影响犯罪的构成。朱敏告诉记者，她曾经代理的一个当事人，收受了钱后，听到查处风声，就把部分款项交到510廉政账号里了，这部分钱后来在法院的判决中，全部认定为受贿的金额。但鉴于捐赠的情况，表明犯罪人主观恶性不深，法院量刑时可以酌情考虑。
睢宁县检察院王威
“捐款‘抵扣’受贿款是十分荒唐的!”在刑法规定的受贿罪的成立要件中，并未涉及受贿之后将受贿款用于何处的问题。这就是说，不论行为人将受贿款用在何处，都不应该影响受贿罪的成立。王威认为，受贿后捐款的现象，表明随着反腐败斗争的不断深入，贪官们的“能耐”也“道高一尺，魔高一丈”了，一些贪官的手段越来越翻新，也越来越隐蔽，甚至在作案之初就为自己留好了“退路”。有关部门应对这个反腐斗争的“新动向”保持高度的警觉，并采取相应的对策。刑事诉讼法第二百零五条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”对于法院“捐款抵扣贿款”之类的判决，因其认定事实和适用法律均存在明显错误、量刑畸轻，作为国家的法律监督机关的检察机关，应该主动履行起法律赋予的职责，本着“有错必究”的精神，理直气壮地启动审判监督程序，提起抗诉，让那些狡猾贪官“罚当其罪”，进而维护法律的尊严。
案件回放：
湖南新田文建茂案
2004年11月16日，湖南省新田县教育局原局长文建茂涉嫌受贿罪，被检察机关批准逮捕。2005年6月6日，新田县检察院以文建茂犯受贿罪向新田县人民法院提起公诉。
检察机关指控：文建茂在1994年至2004年期间，利用担任新田县第二中学校长和新田县教育局局长职务上的便利，共非法收受他人钱财109300元。其中，34000元用于公务开支、捐赠和上交局财会室，文实得贿赂款75300元。
在法庭上，文建茂的辩护人提出：文建茂担任公职期间收受的109300元中，除起诉书已认定的34000元用于公务开支、捐赠和上交外，还有21500元用于了公务开支，应从文收受财物总额中扣除。辩护人请求法院判处缓刑。
这一“损赠款应抵扣受贿款”的辩护理由并未被一审法院采纳。
新田县法院的理由是：被告人文建茂擅自用自己私人掌握的钱财扶贫帮困、社会赞助等的行为，没有经过组织程序，属个人行为，且其受贿行为已实施完毕，其赃款去向并不影响受贿罪的构成，故这些款额不能抵扣其受贿数额。但可作量刑情节予以考虑。今年8月17日，新田县法院一审判决：文建茂犯受贿罪，判处有期徒刑5年，并处没收财产人民币6万元。
对于一审法院认定的“文建茂擅自用自己私人掌握的钱财扶贫帮困、社会赞助”，二审法院认定为“将受贿款用于捐赠、公务开支和上交局财会室”。永州市中级法院认定，文建茂于2000年至2004年期间多次非法收受他人财物人民币78400元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其中34000元用于公务开支、捐赠和上交局财会室，可从其受贿金额中予以扣除不以受贿论处。因此，文建茂实得贿赂款为44400元。二审改判文建茂有期徒刑三年，缓刑四年。但为何可以抵扣，判决书未作法理阐述。而永州市人民检察院有关负责人向媒体介绍，面对这一判决，市检察院正在研究案情和判决，以决定是否对此案提请省检察院向省高级法院提起抗诉。
泰兴汪国斌案
12月19日，因曾捐赠部分赃款给家乡修路且具有自首情节，泰兴市公安局原副局长汪国斌被泰兴市法院以受贿罪判处免予刑事处罚。 湖南新田县教育局原局长文建茂受贿一案，12月1日做出终审宣判。二审法院在判决书中的一句话：原公诉机关指控文建茂的109300元受贿款中有34000元用于公务开支、捐赠和上交局财会室，且确有证据证明，本院认为可从其受贿金额中予以扣除不以受贿论处。近日引起广泛关注和
据检察机关指控，2001年5月至2003年间，现年47岁的汪国斌先后5次收受他人贿赂人民币共计38000元，并应行贿人之托，利用担任泰兴市公安局副局长的职务之便，在处理相关案件时给予关照。
2005年9月23日，汪国斌主动向泰兴市检察院交待了受贿犯罪事实，并退出了全部赃款。同日，泰兴市检察院以涉嫌受贿罪对汪国斌立案侦查。
法院开庭审理时，汪国斌表示自愿认罪，但提出收受的３８０００元贿赂中有１５０００元捐赠给家乡修路，辩护人也当庭提供了汪国斌捐赠赃款修路的相关证据。
法院经审理认为，汪国斌的行为已构成受贿罪，考虑到其具有自首、自愿认罪、捐赠部分赃款给家乡修路等量刑情节，依法从轻判处其免予刑事处罚。
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