提问
间接受贿又称斡旋受贿，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。[1]其法源最早见于1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》（以下简称两高《解答》）第三条第二项的部分规定。新的《中华人民共和国刑法》（以下简称97《刑法》）第三百八十八条将这种行为从一般受贿罪中分离出来，单独作出具体的规定。该条虽未明确给出独立的罪名，但理论界对此条界定为斡旋受贿罪已达成共识。此罪，日本刑法于1958年即予增设。在该罪的构成要件中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是极为重要的内容。司法实践和理论界对此争议比较大，笔者在此就司法实践中时常遇到的几个有争议的问题发表自己的管见。
一、行为人与渎职的其他国家工作人员之间是否必须存在制约关系。
一般学者都认为，行为人与渎职的其他国家工作人员之间存在着纵向或横向的制约关系。如刘家琛主编的《新刑法条文释义》就认为：“所谓利用职权或地位形成的便利条件”就是指行为人不是直接利用自己职务范围内的权力索取收受贿赂，而是凭借自己职务上的权力或职务上的地位，利用对有关的国家工作人员的某种强制力或制约关系，并以此指挥、支配、制约甚至要挟这些国家工作人员通过他们职务上的行为为请托人谋利益。[2]我们可以称这种观点为“职务制约说”。笔者认为，这种观点与97《刑法》的立法精神相悖，且不便于对斡旋受贿罪的打击。这是因为：
首先，“职务制约说”没有立法依据。97《刑法》第388条明确规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以受贿论处”。显然，该法条并没有直接规定行为人与渎职的其他国家工作人员之间必须存在职务上的制约关系或权力上的衡平制约关系才能构成斡旋受贿；行为人与渎职的其他国家工作人员存在制约关系只是构成斡旋受贿的一种表现而已。所以说“职务制约说”没有立法依据。
其次，长期的司法实践表明，“职务制约说”根本无法解释现实生活中一些客观存在的案例。一些行为人与渎职的其他国家工作人员并不具有职务上的制约关系，但行为人仍然会因利用本人职权或地位形成的便利条件而构成斡旋受贿罪。如某县分管农业的副县长王某通过该县检察院检察员任某（在反贪局工作，负责张某一案的侦察）违法办案，使该县农业局副局长受贿1万元的事实免受追究，王某从中收受张某贿赂3万元。依据《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十三条之规定，检察员的人选由其所在的人民检察院的检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。本案中副县长王某与检察员任某之间虽然不存在任何制约关系，但又有谁能说王某的行为不构成斡旋受贿罪呢
第三，低职位的行为人使高职位的其他国家工作人员渎职，为请托人谋取不正当利益，也有力的说明了“职务制约说”存在缺陷。如某县委书记的秘书方某（科员），通过该县一乡党委书记李某（正科级）未经招投标即违法将该乡政府办公大楼发包给没有资质的包工头贡某，方从中收受贡某贿赂15万元。本案中，方某显然是利用自己是县委书记的秘书这一职务上的便利，才使比自己职务高的乡党委书记李某违法将工程发包给贡某的。方某构成斡旋受贿应是不争的事实，但按“职务制约说”的观点，是不能对方某定罪的。
因而，笔者认为，“职务制约说”将打击斡旋受贿罪引入了一个误区，它大大限制了斡旋受贿罪的适用范围，司法实践表明，我们的相关职能部门对此观点都在自觉不自觉的予以否定。实践是检验真理的唯一标准，这一科学论断在这一问题上得到了很好的诠释。
二、亲友关系并不必然不构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件。
一般认为，依据两高《解答》第三条第二项的规定，亲友之间是以血缘、友谊、感情为纽带，与行为人职务上的权力、地位没有联系，不会因为行为人职务的升降而发生变化，行为人利用这种亲友关系为请托人办事，不构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件，因而不构成斡旋受贿罪。[3]笔者认为这种观点有失偏颇。
首先，从两高《解答》进行与97《刑法》进行考量。97《刑法》没有规定具有相应职务或地位的国家工作人员通过与其系亲友的其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益不构成“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。而两高《解答》颁布在1989年，97《刑法》没有采纳这一规定是一种扬弃。
其次，两高《解答》第三条第二项规定的是“对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不能以受贿论处”。从这一规定不难看出，这里讲的亲友关系必须是单纯的亲友关系。何谓单纯的亲友关系，并没有具体的司法解释。笔者认为，其应包括亲戚和朋友两种关系。亲属可以从婚姻法上的直系血亲、旁系血亲和拟制血亲三个方面来理解，[4]即行为人与渎职的其他国家工作人员之间必须存在上述三种关系才能认定为亲属关系。而单纯的亲属关系，还要求这种亲属关系必须是融洽的，没有矛盾的。试想，兄弟之间互不往来，视若仇人，怎么可能请托办渎职的事。朋友自然是指互相肝胆相照的那种纯洁的友谊，彼此利用、尔虞我诈自然不能算是这样的朋友。因而这便成了不构成利用本人职权或者地位形成的便利条件而是利用亲友关系的佐证。笔者认为不然，一方面，行为人与渎职的其他国家工作人员都明知为请托人谋取的是不正当利益，也就是说渎职的其他国家工作人员是在犯错误，试想，一个理性的国家工作人员怎么可能让自己的亲人或肝胆相照的朋友去犯错误。另一方面，对渎职的其他国家工作人员来说，如果没有行为人相应的职权或地位形成的便利条件作保证，又怎愿因存在亲友关系而自己去故意犯错误，下面的案例清楚的说明这个问题：某县检察院检察长朱某通过该县公安局局长庞某使组织卖淫的孙某免受处十年以上有期徒刑的刑事追究，朱某从中受贿15万元，朱某与庞某存在“亲家公”关系，显然本案中庞某既所以敢于放纵孙某的犯罪，是由于朱某检察长的特殊地位决定的，检察机关是法律监督机关，你都开口了，又是亲家公，还有谁监督。正是由于这种利用亲友关系与利用本人职权或地位形成的便利条件相互交织在一起，才使法制受到更大的破坏。本案显然不能以朱某与庞某存在亲家公关系而认为朱某不构成斡旋受贿罪。因而，笔者认为，亲友关系，仍然可以构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件；而且，这种关系造成的危害更大，应作为从重情节处以刑罚。如果一概以亲友关系不构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件论，势必会使一些工于心计的犯罪分子逃避法律的制裁，更不利于对斡旋受贿罪的打击。
间接受贿又称斡旋受贿，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。[1]其法源最早见于1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行关于惩治贪污罪贿
三、离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件。
离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件在理论界和司法实践中一直是个有争议的问题。刘家琛主编的《新刑法释义》就认为：离退休国家工作人员利用原职务影响收取贿赂，这种特殊形式的受贿与在职国家工作人员受贿的社会危害性相同，也是利用原有职权之便利条件达到受贿目的。因此认为离退休国家工作人员构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件。其法律依据为两高《解答》第三条第三项之规定。笔者对此持不同观点。
首先，两高《解答》施行于1989年11月6日，而现行《刑法》施行于1997年10月1日。众所周知，我国刑法在溯及力上采用的是从旧兼从轻的原则，新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则要按新法处理。97《刑法》并未将离退休国家工作人员列为受贿罪打击的对象，因而其不宜构成斡旋受贿罪的主体。
其次，两高《解答》第三条第三项的规定是对我国79《刑法》和1988年全国人大常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所做的扩张解释，其目的是惩治离退休国家工作人员的腐败行为。然而97《刑法》第三条明确规定了罪刑法定原则。由此看来，两高的这种扩张解释显然是与刑法的原则相悖。
再次，国家工作人员离退休后，自然失去了原有的职权和地位，也就无职可渎，更别说什么利用本人职权或地位形成的便利条件。至于其他国家工作人员看在行为人原有的职权和地位的情份上，违法为请托人谋取不正当利益，属典型的以情代法行为，可依法惩处或严厉打击。
最后，在探讨离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件时要特别强调的一个问题，就是行为人在离退休前通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，但其与请托人约定在其离退休以后再收受请托人的财物的，应认定为构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件。这是因为：一是行为人为请托人谋取不正当利益时，凭借的是当时本人拥有的职权或地位；二是其与请托人约定时其仍未离退休，身份上仍然符合斡旋受贿罪的主体要求；三是将这种行为列为打击对象，可以有效的打击规避法律的自作聪明者。
四、利用本人职权或地位形成的便利条件的判断标准
在司法实践中，我们最终如何确定行为人是否构成利用本人职权或地位形成的便利条件呢笔者认为，我们可以从以下几个方面来判断。
（一）从行为人的角度来才考量。
1、行为人必须具有一定的职权或地位，并且这种职权或地位能够直接或间接影响到渎职的其他国家工作人员的意志。但如果行为人是利用离退休之前的职务所形成的影响，则不构成利用本人职权或地位形成的便利条件。
2、行为人在接受请托时是否明知必须利用自身的职权或地位的影响才能为请托人谋取不正当利益。如不明知，则不存在故意，换言之，则在犯罪的主观要件上不构成斡旋受贿罪。
（二）从渎职的其他国家工作人员的行为来考量。
渎职的其他国家工作人员在为请托人谋取不正当利益时，其是受行为人职权或地位的影响还是基于一种单纯的人际关系。只有渎职的其他国家工作人员是考虑到行为人的职权或地位时，行为人才可能构成利用本人职权或地位形成的便利条件，反之则不然。
（三）从请托人的角度来衡量。
请托人在委托行为人通过其他国家工作人员为其谋取不正当利益时，看中的是行为人的职权或地位，而不是单纯的利用亲友关系。
综上，斡旋受贿中对利用本人职权或地位形成的便利条件，我们不能简单的归结为单个词语的解释或说明，而应从上述几个方面来寻求实质性的判断标准。
[1]苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年1月第1次修订版，第875页。
[2]刘家琛：《新刑法条文释义》，人民法院出版社2002年9月第2版，第1791页。
[3]张和松在《论斡旋罪若干有争议的问题》一文中就认为，亲属关系、朋友关系依据两高《解答》不构成利用职权或地位形成的便利条件。载于《中央政法干部管理学院学报》1999年第2期，第38页。
[4]直系血亲：指具有直接血缘联系的亲属。
旁系血亲：指具有间接血缘联系的亲属
拟制血亲：指本无血缘关系，但法律认为其地位与该种血亲相同的亲属，为自然血亲的补充，享有与自然血亲相同的权利义务。
以上分别见法律出版社2004年版《法律辞典》，第868页、465页、453页。邱国良
刑法修改后，对贪污罪数额的刑罚标准作了调整，即是对该罪的最下限数额规定为5000元，这里5000元数额的规定，其内涵到底是什么有人从不同的价值取向出发，提出了两种不同的观点。一种观点认为：“个人贪污数额是否达到5000元是划分贪污罪与贪污行为的界限。”即罪与非罪的界限；另一种观点认为，“个人贪污满5000元为起刑数额”，即以犯罪数额是否达到5000元作为采用刑罚方法还是非刑罚方法的分界线。
上述两种观点，无论是将贪污5000元作为罪与非罪的界限，还是作为罚与不罚的起点，都在一定程度上混淆了贪污罪的性质，违背了罪刑法定和法理的一些基本原则。笔者认为，正确分析这一问题，应从以下几个方面来切入。
1、贪污犯罪性质的归属
衡量某一行为是否构成犯罪，其真正的标尺是该行为对社会的危害性。这种对社会的危害程度因犯罪性质不同而表现各异。例如绑架罪属于侵犯人身权的犯罪，衡量绑架行为的社会危害就主要以人身权受侵害的程度而言，至于是否勒索到财物，勒索到多少财物并不影响犯罪的成立，相反，敲诈勒索罪属于侵犯财产权的犯罪，是否勒索到财物及勒索到多少财物，直接决定了是否构成犯罪。
既然贪污犯罪是一种职务犯罪，所以衡量其社会危害程度，构成犯罪与否应以国家公职的廉洁性是否受到侵害以及受到何种程度的侵害为基础，将贪污数额单纯作为或理解为该类犯罪成立和量刑起点的标准，实质上就是混淆了职务犯罪与财产性犯罪的本质区别。
2、罪刑法定原则在该条文中的运用
罪刑法定原则的基本含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”罚刑法定原则的实质是既要保障个人的人权又要维护社会利益，是两者的有机结合。罪刑法定原则反过来也可以说“法有明文规定即为罪，法有明文规定必处罚。”在刑事规范字面蕴含的意义内作出合理解释，并不违反罪刑法定原则。相反，如未脱离文本或者片面理解文本的字面含义，忽略语言内涵的社会功利取向，实质上有放纵犯罪之嫌，这正好与罪刑法定原则的精神相违背。
间接受贿又称斡旋受贿，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。[1]其法源最早见于1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行关于惩治贪污罪贿
我们可以看看刑法第三百八十三条的规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：1、个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。2、个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。3、个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4、个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”
毫无疑问，这一款适用的前提是已经构成贪污罪的，按照该款2、3、4、5项的规定予以处罚。该款2、3、4、5项规定具体犯罪数额的不同处罚幅度，只是为了避免司法实践中对贪污犯罪量刑畸轻畸重的现象，以维护法制的统一性。至于什么是贪污罪，刑法第三百八十二条第一款已作清楚的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物 ，是贪污罪。”刑法对贪污罪的表述并没有象侵犯财产罪那样要求“数额较大”。所以，单纯将贪污的数额作为罪与非罪，罚与不罚的标准，是一种脱离文本而作的不正当解释，在理论和实践中值得探讨。
3、现实的需要
法律，就其本质而言，是维护一定社会秩序和实现正义的工具，因而它的制定必须以一定的社会需要为基础，反映一定的时代价值。我们对惩治贪污犯罪的刑事政策一向是很明确的，正如小平同志说的“现在刹住这个风，一定要从快从严从重。”在这种刑事政策的指导下，贪污罪的犯罪数额不宜规定过高。
同时，刑法修订后，将贪污犯罪单独划为一章，这是以立法上体现刑事政策的要求，反映了从严的立法精神，若误以为贪污犯罪起点是以过去的2000元提高到了5000元，处罚的结果就比以前刑法的规定宽松得多，这就使贪污罪的立法规定陷入自相矛盾的境地。
综上所述，以贪污的综合情节为基础，以刑事规范为文本，考虑贪污的数额，进行定性分析，然后依照刑法第三百八十三条的规定统一量刑，这是科学地理解贪污犯罪所规定的定罪与量刑起点的有效方法。谭晓斌
