提问
挪用公款罪是一种由国家工作人员构成的职务犯罪，由于其对公共财产使用权和国家工作人员职务行为廉洁性的双重侵害，历来为我国刑法严历打击的一个重点，也是司法实践中较为常见的罪名。
挪用公款罪在刑法理论上的一般表述为：“挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为”。
多次贪污、受贿的，数额累计计算，刑法对此已明文规定，多次挪用公款的数额是否累计计算，刑法没有规定，尽管相关司法解释对此作了一些原则性的规定，但并不能解决全部问题。
一、对现行司法解释相关内容的评价
挪用公款数额的认定，对于挪用公款罪的定罪量刑具有重要意义。在一次性挪用公款的行为中，挪用公款的数额认定没有问题。对于多次挪用公款在案发前均未还的，挪用公款数额累计计算，也不存在什么争议。但是对于多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情形，如何计算挪用公款的数额，司法实践中则历来存在着争议。出于统一执法的初衷，1998年“高法”《解释》第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”然而，从目前司法实践来看，这一司法解释不但无法适应实际需要，而且产生了难以解决的冲突，具体来讲：
其一，这一司法解释只列举了“多次挪用公款不还”和“多次挪用公款，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”这样两种情形，没有穷尽多次挪用公款的所有情形，因而对于其他许多多次挪用公款时的数额认定问题，仍无法合理解决。实践中，除了“多次挪用公款不还”和“多次挪用公款，并以后此挪用的公款归还前次挪用的公款”这两种情形外，多次挪用公款还存在“多次挪用公款，每次均分别归还”，以及“多次挪用公款，在前次挪用公款已部分归还的情况下又挪用公款”，以及“多次挪用公款，案发时部分归还”等情形，这些情形如何处理，司法解释并未一一规定。
其二，按照1998年“高法”《解释》的规定，对于“多次挪用公款，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形，应当按照案发时未还的实际数额认定。但是，这样做的结果，一是违背了刑法中犯罪构成的基本原理；二是使定罪量刑丧失公正公平性。例如某国有电厂出纳郭某，在1998年5月至2001年5月三年期间，利用职务之便先后16次将1358万元公款挪给他人进行营利活动，期间，郭某与使用人因惧怕事情败露，曾以转账的方式分六次还款374万元，此374万元无法明确确定是否是用前次挪用的公款归还，而相关行为则属于在前次挪用的公款已部分归还的情况下又挪用公款，如果此374万元予以扣除不累计计算，无明确的司法解释，若不予以扣除，按1358万元计算，则又失去量刑之公平性。因为比之以后此挪用的公款归还前次挪用公款的行为，实在没有质的区别。再如，对于多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次全部挪用的公款的，如果案发时行为人已全部归还，便谈不上数额的认定问题了。因为挪用的数额为零，甚至可以说凡是挪用公款，不论多少次，也不管数额大小及其用途，只要在案发前归还了，就不够成挪用公款罪了。另外，若不是以后次挪用的公款归还，而是以自己的合法收入归还，却不减除，则行为性质相同，处理方法有别，有违刑法的公正性。
值得注意的是，1998年“高法”《解释》第2条第1项规定：“挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月款还的，构成挪用公款罪。”（第1款）“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。”（第2款）。同条第2项第1款规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”同条第3项第1款亦规定：“挪用公款归个人使用，进行赌博，走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受‘数额较大’和挪用时间的限制。”这表明，挪用公款的三种类型，其成立犯罪与否，都并不受制于案发前公款是否归还、归还多少、是部分归还还是全部归还，只是在构成挪用公款罪的前提下，案发前部分或者全部归还的事实应当作为量刑的情节而已。可见，《解释》第4条关于多次挪用公款，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定的规定，是与上述第2条的规定相冲突的。
二、对多次挪用公款的具体处理
那么，对于多次挪用公款的数额究竟如何认定呢有学者针对上述司法解释的弊端指出，对于多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，应当以末次挪用的实际数额认定挪用公款的数额；挪用的时间，从首次挪用构成犯罪之日起计算；多次挪用公款的情节，案发前已部分归还或全部归还的情节，在量刑时予以考虑。笔者认为，这一建议具有相当的合理性，但其仍然无法普遍适用于多次挪用公款的情形中，笔者认为，我国有的学者提出的如下设想是正确的；依据罪刑相适应原则和时效与犯罪构成相结合原则，区分挪用公款的目的和用途，区分是否归还和归还的方式对多次挪用公款的数额分别认定。根据上述设想，笔者认为，挪用公款罪作为一种严重侵犯公款使用权的犯罪，其社会危害性需要从四个方面来综合研究，一是数额，总体讲数额越大，则社会危害性也越大，成正比；二是用途，进行非法活动比进行营利活动危害性要大，进行营利活动又比用于一般活动危害要大；三是是否退还，退还的比不退还的危害性明显要小；四是时间长短，挪用时间越长危害性就越严重，成正比。如果仅考虑上述四个因素中的某一方面，就不能正确地揭示其社会危害性，也难以科学地计算数额。结合以上四个方面，对于多次挪用公款的数额分别认定：
1、多次挪用公款均未还的，数额累计计算，这一点毫无争议。
2、多次挪用公款用于非法活动、营利活动的，累计计算挪用公款数额（包括案发前已归还的），其中以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，也应累计计算挪用公款的数额，而不能以案发时实际未还的数额认定。因为考察具体用途，根据刑法，挪用公款进行非法活动或者进行营利活动，不受挪用时间和是否归还的限制，因此，既使案发前已全部归还的，也应累计计算。 挪用公款罪是一种由国家工作人员构成的职务犯罪，由于其对公共财产使用权和国家工作人员职务行为廉洁性的双重侵害，历来为我国刑法严历打击的一个重点，也是司法实践中较为常见的罪名。 挪用公款罪在刑法理论上的一般表述为：“挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的
3、对于挪用公款归个人使用，用于非法活动及营利活动以外活动的，无论以何种方式归还，通常应以案发时实际未还的数额认定。如果在多次挪用中，有数额巨大的（即达到情节严重数额起点的），既使已归还，也应累计计入挪用公款的数额。因为对“其他活动型”的挪用公款行为，是否构成犯罪，我们要考察其每次挪用数额是否构成犯罪，此时要考虑其挪用的时间、何时归还等因素。因此以案发时未还的实际数额认定既简便，亦符合法律的规定。但是对于“数额巨大”的，因其单次挪用行为已构成犯罪，因此应当累计计算。
4、基于以上原则，对于多次挪用公款，其中有用于非法活动，有用于营利活动，也有用于其他活动的，应当在扣除案发前已归还的个人用于其他活动部分累计其挪用公款数额。
张建设 郭琪
在司法实践中，有一些给贪污犯罪分子以帮助行为者，因其主观上没有自己非法占有公共财产的目的，客观上也没有将公共财产据为己有，故常被司法机关认定为不符合贪污犯罪的构成要件，而不以贪污罪共犯予以追究。这种认识和做法实际上是错误的——
让我们先看这样一则案例：
某市珍珠岩厂向该市民营企业建伟建设有限责任公司以下简称建伟公司转让一块面积为6.36亩的闲置土地使用权，地价应为235万元。由市乡镇企业局委派到珍珠岩厂担任厂长的王某与建伟公司经理李某经密谋后，指使该厂业务员周某在协议中将土地面积写成5亩，转让价写成180万元。差价55万元全部由李某交给王某。王某将5万元分给周某，余款据为己有。经检察机关起诉，某市法院认为，王某利用职务之便，采取多约定转让金额在合同上少写转让价的方法，非法占有应属本单位的财物50万元，构成贪污罪；周某受王某指使，共同参与侵吞公共财物，构成贪污罪共犯。
某市法院在讨论该案时，提出一个问题：没有建伟公司经理李某的帮助，王某是无法完成贪污行为的，而李某主观上明知王某是在侵吞公共财产。那么李某与王某应属共同犯罪。也有人认为，李某虽为王某贪污提供了方便，但其本人并没有非法占有公共财产的主观故意，客观上也没有将公共财产据为己有，不符合贪污犯罪的构成要件不应追究其刑事责任。在司法实践中，这样的例子非常多，绝大多数帮助贪污犯罪主犯完成犯罪行为者均未受到刑事追究。笔者对此发表个人见解如下：
确认帮助犯的法律依据
我国《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”可见，我国《刑法》虽然没有引入“帮助犯”的概念，但却在从犯的表述中区分了两种情况：一是起次要作用的从犯，这种从犯通常是指直接参加实行犯罪，只是在整个犯罪活动中所起的作用比较小。如案例中的业务员周某。二是起辅助作用的，实际上就是刑法理论上的“帮助犯”。所以对于贪污犯罪中的帮助犯要找《刑法》中对共同犯罪人的对应划分就是起辅助作用的从犯。笔者认为本案中李某应属于这种情况。
贪污帮助犯构成要件
1.贪污帮助犯构成的客观方面。贪污帮助犯没有直接实施利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。这些行为是贪污正犯或实行犯所实施的。2贪污帮助犯所实施的是为贪污正犯完成贪污创造条件、提供便利的行为。3帮助行为与实行行为内在联系紧密，连接点是将公共财物据为己有。本案中如果李某的行为与贪污犯的行为根本没有内在联系，那就不能认定为帮助行为。
2.贪污帮助犯构成的主观方面。对贪污帮助犯来说，其主观故意就是明知他人在实施贪占公共财物的行为，也明知自己是在帮助他人贪占公共财物，希望或放任自己的帮助行为为他人贪污犯罪创造便利条件，并希望或放任贪污实行行为造成一定的危害社会的结果。实践中，以间接故意为多。2贪污帮助犯对犯罪客体或犯罪对象、对自行帮助行为的性质和危害后果的认识是清楚的。3贪污帮助犯的目的是使他人将公共财物据为己有。如本案中的李某没有将55万元差价款占为己有之目的，但有让王某占为己有之目的。正是在这一点上，存在不同认识，许多司法实务工作者认为不应把“使他人非法占有”纳入“非法占有”之目的。但在对待强奸帮助犯的认定上，却基本上没有分歧。例如强奸罪构成的主观要件中，是以奸淫妇女为目的，即以强行与妇女发生性交为目的。但妇女构成强奸帮助犯时，是以使他人男性奸淫妇女为目的。同理，贪污罪的帮助犯的主观目的也可以是帮助他人非法占有。
3.贪污帮助犯构成的主体因素。《刑法》在第三百八十二条第二款明确规定：“与前两款所列人员国家工作人员和以国家工作人员论的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”李某等非国家工作人员帮助国家工作人员实施贪污行为，构成帮助犯的主体要素已无疑问。
最后，笔者认为，以上对于贪污帮助犯的认识可及于业务侵占等贪占型犯罪。
山西省高级人民法院·刘冀民
