提问
一、案情简介
某晚，李、王、张等三人去一公司仓库盗窃，根据分工，由李、王二人进入仓库实施盗窃，张负责望风。李、王二人共窃得人民币10万元，二人商定，私分4万元，余额6万元带出和张某均分。本案中，李、王二人实得赃款4万元，张实得赃款2万元。后案发，李、王、张三人被公安机关抓获。
二、分歧意见
此案审查中形成两种意见。
第一种意见认为，三人构成盗窃共犯，李、王二人对盗窃总额10万元承担刑事责任，张某在客观上没有参与分配李、王二人私吞的4万元，主观上对分配4万元也没有共同的故意，所以只应对6万元总额承担刑事责任。
第二种意见认为，三人均构成盗窃共犯，三人均对盗窃总额10万元承担刑事责任。
笔者同意第二种意见，理由如下：
第一、李、王、张三人在主观方面对盗窃数额具有共同的故意，也说是说，在商定实施盗窃行为之际，三犯罪嫌疑人尽管对所能窃得的具体数额并没有明确的认知，但无论窃得的具体数额是多少，却都在三人的主观故意范围之内。本案中不管李、王二人实际窃得的数额是10万元甚至更多，都没有超出张某的故意范围之外，张某对自己行为的危害后果有明确的认知，同时积极追求结果的发生，因此认定张某对4万元没有共同故意是不能成立的。
第二、李、王、张在客观上共同实施了盗窃的犯罪行为。共同犯罪的一个重要特征就是要“二人以上共同实施犯罪”，需要行为的共同性，但行为的共同性并不是指行为的同一性，并不是说只有行为的同一才能构成共同犯罪，共同犯罪中也可能是基于共犯间的不同分工而实施的共同犯罪行为。本案中，李、王、张三人在具体的实行行为过程中，分工是不同的，李、王二人负责直接实施盗窃，而张负责望风，李、王、张三人的分工不同影响的只是其在盗窃犯罪中的地位，而不应影响三人对盗窃的总额承担刑事责任。在这里举一个简单的例子就能清楚地理解本案，比如，李、王二人在窃得十万元以后，将十万元全部私分，并告知张某未能窃得现金，如果按第一种意见处理，则此时张某构成盗窃未遂，这显然不符合共同犯罪的理论，因为根据共同犯罪的一般法理，从李、王二人窃得现金始，三人的共同犯罪便已既遂。
