提问
关键词: 特许经营/商标/商号/许可使用
内容提要: 商标、商号是特许经营体系中许可使用的主要对象，但因我国相关规定不完善，对于商号的许可使用有待进一步理顺关系。无论何种特许经营，特许人都可将已有产品商标和服务商标作为许可使用对象，但服务商标在商业特许经营模式中是否可为许可对象我国实践中认识模糊。对未注册商标和注册商标被撤销的许可的效力应分别视具体情况而定。
在特许经营体系中，特许人与被特许人之间对知识产权方面的利用和保护主要是涉及商标和商号，其存在和运作并非仅影响内部关系，还会关乎外部关系。而且，由此类关系形成的纠纷也是特许经营中的常态。因此，明确商标、商号在特许经营体系中的地位，对于特许经营体系中商标和商号的具体运用和保护至关重要，本文就此加以阐释，以供参考。
一、特许经营与商标、商号的关系
特许经营大致可分产品销售和经营模式两种形态，但无论何种一般都离不开商标的许可使用。亦即商标许可使用是特许经营体系的重要内容。
产品销售的特许经营是被特许人经授权以特许人的商标销售产品。如被特许人自造产品而欲将特许人的商标印制其产品上予以销售，则自然需特许人授权许可;如产品由特许人提供或向各被特许人(如专卖店等)统一配货，则依“ 权利用尽”原则，被特许人销售印有制造人商标的产品无须再获许可。但须注意的是，如专卖店将制造人商标使用到自己经营活动中，如在营业招牌中使用、作为企业名称等，则须经制造人许可，也恰是因此才须在双方之间建立商品销售的特许与被特许关系。[1]否则此类情况属我国《商标法》第52 条( 五)规定“ 给他人注册商标专用权造成其他损害”的侵权行为。
经营模式的特许经营是特许人帮助被特许人建立一套源于特许人的独特经营模式。也就是说，特许人将开发创建( 往往已由实践证明其运行成功)的经营模式复制于被特许人的商业活动中，为此被特许人向特许人付费。通常，独特的经营模式是由一系列诸如企业形象、经营理念、营销手段和店铺设计等因素综合而成。这种经营模式的复制是围绕着被许可使用的商标展开，其宗旨就是促进商标的良好声誉实现最大化。从这一角度看，被特许人使用特许人商标既是其权利，也是他的义务。否则，特许人将独特经营模式传授被特许人就成了“ 为他人作嫁衣裳”。因此，特许人除为收加盟费外，更重要的目的是提高品牌知名度，使之迅速地在其他地区和市场被公众认可。
以上分析在说明商标许可使用在特许经营中核心地位的同时仍有两个疑问须澄清。一是产品销售特许经营是否也涉及经营模式的许可使用?答案应为肯定。因为，如供应商对经销商不能提供较全面的商业运营指导(涉及经营模式的许可使用)，则他们之间就仅是单纯的经销关系，而非特许经营的关系。所以，产品销售特许经营和经营模式特许经营的区别更多是一种商业特征的描述，[2]而特许经营法律的适用关键应抓住其法律特征的共性，这也是《商业特许经营管理条例》(2007 年5 月1 日起施行)未对产品销售特许经营和经营模式特许经营分别规定的原因所在。二是商号的许可使用在特许经营中的地位如何?它和商标许可使用有什么关系?以下对此作进一步分析。
的确，基于商号是经营活动的标记之一，具有可识别性的特点，各国法律在定义特许经营时，一般都将商号和商标并列作为特许人向被特许人授权使用的对象。[3]但在我国，商号的特殊性将使之在作为特许经营授权使用对象时遇到难题。
在作具体分析前，有必要先考察一下商标和商号的基本区别。商标作为用在商品或服务上的标记，主要包括商品商标和服务商标两类。商号( 或称字号)是企业名称中具有识别性的部分，[4]是商号权人用来在经营活动中表明其经营者身份的标记。商号和商标的不同主要有二.一是使用目的不同。商号是用来区别不同的主体，而商标是用来区别不同的产品或服务。但法律并不排斥某个标记同时用来区别不同的主体和不同的产品或服务，如“ 可口可乐”。二是排他性的内容和强度不同。在我国不注册的商标虽可使用，但无“ 排他性”，一旦注册，则在全国范围内具有“ 排他性”，其内容是禁止他人对该商标作“ 商标式的使用”。[5]商号实行强制注册原则，未经注册登记不得使用。商号的排他性仅在企业名称获准登记的规定区域内获得排他性，其内容是禁止他人对该商号作“ 商号式的使用”。[6]
鉴于商号“ 排他性”的特殊性，尤其是我国法律、法规和司法解释对商标和商号的“ 排他性”能否以及如何扩张问题的不同态度，使商号在成为特许经营许可对象时产生不便，降低了其在特许经营实践中的价值。具体分析如下.
首先，关于注册商标“ 排他性”的局限及其扩张。注册商标“ 排他性”的局限有二：一是仅针对“ 商标式的使用”，而对将别人商标用作商号或其他用途的问题缺乏直接处理依据;二是仅针对相同和相似的产品或服务，而对将别人商标用作自己产品或服务的商标，但自己的产品或服务与商标权人的不同或不相近似，应如何处理也须进一步确定。但《商标法》第52条第( 五)项的概括性规定突破了上述局限。[7]据此，不管何种行为，只要损害商标专用权人的利益都可能构成侵犯商标专用权的行为。相关法规和司法解释对此还做了补充细化规定，涉及的行为可分两类。一类是可突“破商标式使用(”即上述局限一)而被定为侵犯注册商标专用权的行为。具体包括:(1)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;(2)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，易使相关公众产生误认的;(3)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，易使相关公众产生误认的。另一类是为保护已注册的驰名商标专用权不受上述两局限而定为侵犯注册商标专用权的行为。具体包括:(1)认为将他人驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的;(2)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。
其次，关于商号的“ 排他性”局限以及扩张。商号“ 排他性”的局限也有二：一是只针对“ 商号式的使用”，对将他人的商号用作商标等其他用途的行为缺乏直接处理依据;二是只在企业名称注册的区域和相关行业范围内享有排他性(即“ 地域性限制”和“ 行业性限制”)，在不同区域或不同行业中使用他人商号应如何处理也须进一步明确。法律法规中对此突破的规定分别有:(1)《国家工商行政管理局企业名称登记管理规定》(1991)第27 条规定“：擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。(”2)《反不正当竞争法》(1993)第5 条第(三)项规定“：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于以“ 不正当手段从事市场交易。”( 3)《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(1999)第4 条规定“：商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性，下同)，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”以及第5 条第1 项规定“：前条所指混淆主要包括:(一)将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的??”
比较商标和商号“ 排他性”的扩张可见，后者有两点不足。第一，有关商号排他性扩张的规定不够明确和全面。在《国家工商行政管理局企业名称登记管理规定》和《反不正当竞争法》中处理对象从字面上看都是有关“ 企业名称”的，如果有人只是擅自使用他人企业名称中的“ 字号”，应如何处理并不明确。[8]而在《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》中，对将他人商号用作商标的行为有规定，但对将他人商号用作域名等行为无规定。第二，缺乏对驰名商号保护的规定。《国家工商行政管理局企业名称登记管理规定》第7 条规定，“历史悠久、字号驰名”的企业，可不在企业名称前使用企业所在地行政区划，这是我国目前提及“ 驰名商号”的主要规定。尽管将此引申理解为驰名商号保护不受地域性限制理论上存在可行性，但该引申是否合理，以及该引申能否涉及“ 行业性的限制”，即驰名商号保护可否突破行业性限制，仍然没有法律法规的明确依据。何况，我国尚无有关如何认定驰名商号的方法和程序。
由于商号排他性受到“ 地域性”限制，即只限于企业名称登记地，且该限制在何种情况下可被突破并不明确，因此，当特许人将其商号授权于异地的被特许人使用时，就可能发生尴尬的局面。譬如：与特许人相同或近似的商号在被特许人所在行政区域已被其他企业注册，被特许人将不能注册特许人的商号。而又因商号实行强制注册制度，不注册就意味着被特许人不能实际使用特许人的商号。如贸然使用就会构成侵犯第三人的企业名称权。在这种情形下，即使被特许人获得特许人许可也不能使用其商号。又如，与特许人相同或近似的商号在被特许人所在行政区域尚未被其他企业注册，被特许人在该区域内使用与特许人商号相同或近似的商号，也不需获得特许人许可。这说明被特许人不经特许人许可而异地使用相同商号无法律
