提问
上海市第一中级人民法院
知识产权判决书
（2005）沪一中民五（知）初第字276号
原告浙江省土产畜产进出口集团公司，住所地浙江省杭州市中山北路308号。
法定代表人杨xx，该公司董事长。
委托代理人朱见祥、崔海燕，浙江星韵律师事务所律师。
被告上海大山农业发展有限公司，住所地上海市奉贤区现代农业园区。
法定代表人毛xx，该公司董事长。
委托代理人唐桂华，上海市九鼎律师事务所律师。
委托代理人李xx，该公司职员。
原告浙江省土产畜产进出口集团公司与被告上海大山农业发展有限公司假冒注册商标及不正当竞争纠纷一案，本院于2005年7月20日受理后，依法组成合议庭，于同年10月18日、12月22日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人及被告法定代表人毛传福、委托代理人唐桂华均两次到庭参加了诉讼，被告委托代理人李海泉参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，原告是“龙船”商标的注册人，该商标的核定使用商品为第29类，该商标在英、德、意、马等国均已注册。1998年，原告就该商标在海关总署备案。2005年7月，深圳海关通知原告，查获被告出口的干香菇涉嫌侵犯原告的商标专用权。原告前往海关查看，发现该商品使用的包装、装潢与原告的一样，并标有原告企业名称。被告成立于2002年4月，现销售利润明显增加。原告认为，被告的行为已经构成对原告商标专用权的侵害，并构成不正当竞争，故请求法院判令被告停止侵犯“龙船”注册商标专用权，停止使用原告的企业名称和包装、装潢；在《国际商报》上赔礼道歉、消除影响；赔偿原告经济损失及合理费用人民币 2，143，559.50元。
被告辩称，涉嫌侵权产品是被告合法取得的代理出口的产品，被告没有侵权过错。涉嫌侵权产品仅一个货柜，被告并没有因此获利，原告也没有因此而利益受损。原告没有证据证明被告的侵权获利或原告的损失为人民币200万元。原告的经济效益下降与日益剧烈的市场竞争、原告的员工下海、原告的香港代理商关闭等有关，与被告的行为无关。被告已积极进行整改，杜绝类似的事件发生。原告要求被告在指定报纸上赔礼道歉没有事实和法律依据。
双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：
1986年4月30日，中国土产畜产进出口公司浙江省分公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了“龙船牌”商标，商标注册证号为第 249780号，核定使用商品类别为第41类蔬菜制品。经续展，该商标注册有效期限至2006年4月29日，核准续展注册在商品国际分类第29类上，包括冬菇等。2001年8月，该商标注册人名义变更为原告。“龙船牌”商标由龙图案、“龙船”和“DRAGON BOAT”组成。1992年至2002年期间，原告分别在加拿大、意大利、香港、马来西亚、德国、西班牙、泰国、英国、新加坡等国家和地区注册了“龙船牌”商标。
1998年12月，中华人民共和国海关总署就该商标向原告核发了《知识产权海关保护备案证书》，备案号为T98－01265号。2005年8月，该备案经续展有效期至2006年4月29日。
1998年，原告在当年中国进出口额最大的500家企业中排名第57位；1999年，原告排名第88位。2004年8月，中国企业联合会和中国企业家协会联合颁发的中国企业500强证书记载原告列第460位。中国食用菌网页的“浙江省确定食用菌产业发展重点”一文提及“继续抓好……省土畜产进出口公司的龙船牌香菇和黑木耳……等名牌产品”。原告使用附件所示的印有“龙船牌”商标、原告企业中英文名称的装潢。
被告成立于2002年4月24日，注册地址为上海市奉贤区现代农业园区，经营范围包括生产、收购食用菌等产品并经营本企业自产产品的出口业务等。奉贤农业网网页上关于被告的介绍提及：“上海大山集团（筹）……拥有大山合食品（深圳）有限公司等七家公司、是国内最大的干香菇出口企业，年出口干香菇1500多吨，……公司自1995年成立以来，从一间小公司发展到拥有近亿元资产实力的企业，现正以上海大山为母体，快速组建上海大山集团公司，总部设在上海奉贤。”
2005年7月2日，深圳市天雄国际货运代理有限公司向深圳海关报关，报关单记载的出口口岸为大鹏海关，经营单位和发货单位均为被告，运抵国是英国，境内货源地为奉贤，商品名称、规格型号为无牌干香菇，数量2，408千克，总价美金22，876元。被告为该单货物向BEI公司出具了《销售确认书》。7月4 日，深圳海关通知原告，查获被告出口的标有“龙船”商标的干香菇2，408千克，价值美金22，876元，涉嫌侵犯“龙船”商标专用权。同月7日，原告向深圳海关申请扣留被告出口的该批干香菇，并于同日委托职员张力行和律师朱见祥办理相关事宜。7月11日，原告收到在落款处盖有被告和庆元县大山菇业有限公司（以下简称庆元公司）公章并打印该两公司名称和毛传福姓名的函件，内容为：“属下冒用贵公司商标‘龙船’牌，一个20尺柜，货值约RMB105000 元，2650公斤；……请念及我与贵公司早年合作关系和我们多年老朋友的份上，给予从轻处理，毕竟货物还没有流向市场。”7月18日，被告向深圳海关法规处知识产权科出具《情况说明》称，“因我司在前几年曾经为浙江土畜产公司供货，现国外客户直接找到我司，直接与我司建立了贸易关系，并且要求使用‘龙船牌 ’。由于我司对知识产权意识淡薄，没有意识到其中的要害，就和客户签订了这份销售合同。”7月22日，大鹏海关签发扣留凭单，扣留被告“龙船牌”干香菇 2，772公斤。7月28日，深圳海关通知原告涉嫌侵权的干香菇已被扣留。截至庭审，该单被扣货物尚未放行。
经比对，被告出口的干香菇所使用的装潢与原告产品的装潢仅在重量标注上有区别，其余完全相同。2002年版的《类似商品和服务区分表》记载，冬菇和干食用菌均在“2912菌类干制品”中，编号分别为C290086和C290089.
被告在深圳海关出口干香菇的情况为：2002年未出口，2003年出口额为美金1，462，820元，2004年出口额为美金3，179，553元， 2005年1至7月出口额为美金2，810，659元。被告陈述，其在上述期间通过深圳海关出口干香菇所使用的是“无牌”或是被告自己的品牌。
原告支出了公证费人民币1，500元，工商资料查询费人民币159元，餐饮费人民币70元，差旅费人民币355元，律师费人民币3万元，前往海关的差旅费人民币2，660元。被告确认，原告为本案的立案支出费用人民币648元。
以上事实，有《商标注册证》、《核准变更商标注册人名义证明》、商标境外注册的证明、《知识产权海关保护备案证书》、《知识产权海关保护备案续展核准通知书》、《中国企业500强证书》、1998年、1999年中国进出口额最大的500家企业排名表、《类似商品和服务区分表》、（2005）杭证民字第 4724号《公证书》、（2005）杭证民字第4728号《公证书》、《通知》、《申请书》、《授权委托书》、函、产品包装袋、报关单、扣留凭单、《销售确认书》、《情况说明》、被扣货物装潢照片、《证明》、被告工商信息查询单、公证费发票、工商查询费收据、《委托代理合同》、飞机票、保险单、餐饮费发票、道路交通费发票、汽油费发票等证据在案佐证。
原告还向本院提供了如下证据：1、被告的年检资料，以证明被告的增资和获利情况；2、原告的历年出口实绩表，以证明原告的损失；3、中国国际贸易促进委员会浙江省分会的函，以证明原告支出的商标维持费用；4、电汇凭证，以证明原告向海关支付了担保金；5、报价单、订购单，以证明被告抢占原告客户，出口侵权产品不是偶发事件；6、差旅费报销单，以证明原告支出的合理费用。
被告对上述证据5的真实性有异议，对其余证据的关联性有异议。
本院认为，证据1无法反映与系争商标或装潢的关系；证据2显示原告自1995年起出口业绩滑坡，而当时被告尚未成立，故该证据不能证明被告侵权给原告造成的损害；证据3是原告作为商标权人理应支出的商标维持费用，不属于原告的损失；证据4所涉保证金，如法院认定侵权，海关将会退还权利人，故保证金本身并不属于合理开支，而可能扣除的仓储费等费用尚未实际发生，如今后实际发生并确定数额，原告可另行主张；证据5中的报价单不能证明被告抢占原告客户，订购单系传真件，缺乏其他证据印证，其真实性无法确认；证据6是原告单方制作的报销单，其内容未获相应费用凭证印证。据此，本院对上述证据均不予确认。
被告向本院提供了如下证据：1、《代理出口协议书》，以证明涉嫌侵权的干香菇是被告代理出口的产品；2、庆元公司营业执照、《商标注册证》，以证明该公司具有独立民事责任资格，并有“龙船”商标注册证；3、《销售确认书》，以证明被控侵权产品进口商不是英国公司，被告未以不正当手段与原告争夺客户；4、情况说明，以证明2004年1月1日至2005年5月31日被告出口的商品未使用“龙船”商标；5、上海大山合集团有限公司工商信息、证书、中国外贸企业信用体系指定示范单位证书，以证明该公司系独立法人，与被告无关，且在行业内具有影响力，无需实施商标侵权及不正当竞争行为。
原告对被告证据1、3、4的真实性有异议；对证据2、5的关联性有异议。
