提问
上海市高级人民法院
民事判决书
（2003）沪高民三（知）终字第78号
上诉人（原审被告）江苏旗枪服饰有限公司，住所地：江苏省江阴市顾山镇工业区人民路27号。
法定代表人吴XX，该公司董事长。
委托代理人林红、张洪建，江苏无锡春申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海培罗蒙西服公司，住所地：上海市黄浦区南京西路284号。
法定代表人金XX，该公司总经理。
委托代理人富敏荣、屠铭，上海市新文汇律师事务所律师。
原审被告上海旗枪企业发展有限公司，住所地：上海市浦东新区孙桥镇军民路84号。
法定代表人吴XX，该公司董事长。
委托代理人林红、张洪建，江苏无锡春申律师事务所律师。
江苏旗枪服饰有限公司（以下简称江苏旗枪公司）因商标侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民五（知）初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人江苏旗枪公司的委托代理人林红、张洪建，被上诉人培罗蒙公司的委托代理人屠铭到庭参加诉讼。原审被告上海旗枪企业发展有限公司（以下简称上海旗枪公司）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，“培罗蒙”文字商标于1981年3月被核准注册，商标注册证为第145725号，原告上海培罗蒙西服公司（以下简称培罗蒙公司）是该商标的注册人，该商标核定使用的商品为第25类：服装。 2001年1月，“培罗蒙”商标被上海市工商局认定为上海市著名商标，有效期自2001年1月至2003年12月。2002年2月，“培罗蒙”商标（使用商品：西服）被商标局认定为驰名商标。2001年9月14日，原告在无锡招商城针纺织品市场购得“欧罗蒙”牌女式内衣6套，男式内衣4套，共计人民币 205.70 元。同日，原告又在位于常熟市招商场东方营业区二楼642号门市部的被告上海旗枪公司常熟总代理处购得“欧罗蒙”牌女式内衣4套，男式内衣6套，共计人民币192元。上述内衣产品的包装袋上均有醒目的“欧罗蒙名牌内衣”字样和被告上海旗枪公司的企业名称，包装袋上还粘贴着“江苏旗枪服饰有限公司制造合格” 字样的镭射防伪标签。另查明，原告为调查两被告的侵权事实支付了律师费、公证费、查档费等费用。
原审法院认为，原告是核定使用在服装商品上的“培罗蒙”文字商标的注册人，其注册商标专用权依法应当受到法律保护。“培罗蒙”商标于1981年被核准注册，长期以来，原告凭借其良好的服装工艺、质量和售后服务，将“培罗蒙”商标培育成服装行业的知名品牌，2001年该商标被认定为上海市著名商标，2002年使用在西服商品上的该商标又被认定为驰名商标。以上事实足以证明“培罗蒙”商标在消费者心目中已成为质量和信誉的保证，具有很高的市场知名度。两被告在其生产的内衣产品的包装袋上使用了“欧罗蒙”商标，其中“欧罗蒙”三个字的字体与原告的“培罗蒙”商标相同，双方商标的后两个字在字形上虽有细微差别，但在整体效果上相同。所不同的是双方商标的第一个字，原告使用的是“培”，而两被告使用的是 “欧”。原审法院认为，虽然原、被告使用的商标有这一个字的差别，但由于两被告生产的内衣产品的包装袋上有醒目的“欧罗蒙名牌内衣”字样，而事实上“欧罗蒙”商标尚未被核准注册，更非名牌，故当相关消费者只用一般的注意力，看到“名牌内衣”的字样，再结合两被告使用的“欧罗蒙”商标的上述特征，很容易联想到原告的“培罗蒙”知名品牌，而不容易立即发现两者的差别。因此，相关消费者会产生对商品来源的混淆，将两被告的产品误认为是原告的产品。综上所述，两被告未经许可，在同一种商品上使用与原告注册商标近似的商标，其行为已经构成对原告注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。对两被告关于“欧罗蒙” 商标与“培罗蒙”商标不构成近似，不会引起消费者混淆的辩解，原审法院不予采纳。由于两被告的侵权行为发生在商标法修改决定施行前，故应当适用修改前商标法的规定。原告要求两被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求于法有据，原审法院应予支持。关于赔偿数额，由于两被告在本院证据保全时未提供有关财务帐册、销售记录，故其因侵权所获得的利益无法准确确定，由原审法院根据原告的申请，结合两被告侵权行为的性质、情节、原告商标的声誉以及原告为制止两被告侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定。鉴于两被告的侵权行为涉及江苏省无锡市、常熟市等地，故应当在侵权行为的影响范围内公开向原告赔礼道歉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项、《中华人民共和国商标法》（1993年修正）第三十八条第（1）项的规定，判决如下：一、被告上海旗枪公司、江苏旗枪公司停止侵犯原告培罗蒙公司“培罗蒙”注册商标专用权（商标注册证为第145725号）的行为；二、被告上海旗枪公司、江苏旗枪公司于本判决生效之日起30日内在《扬子晚报》除中缝以外的版面上刊登声明（内容须经本院审核），就其侵权行为向原告培罗蒙公司赔礼道歉，费用由两被告共同负担；三、被告上海旗枪公司、江苏旗枪公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告培罗蒙公司经济损失人民币12万元。一审受理费人民币10，010元、财产保全费人民币3，020元，共计人民币13，030元，由原告培罗蒙公司负担人民币4，951.40元，被告上海旗枪公司、江苏旗枪公司共同负担人民币8，078.60元。
判决后，江苏旗枪公司不服，上诉称：（一）一审法院强调产品的形状、图案、整体效果、组合，主要是外观设计的认定，与商标侵权的认定相混淆。（二）一审判决认定商标侵权不当。首先，被上诉人的“培罗蒙”商标一直用于西服，从未用于自己生产的内衣，上诉人生产内衣所需的原料、销售渠道、消费对象不同于被上诉人的西服，西服和内衣不应认定为类似产品。其次，在同种商品上使用与注册商标相近的商标，不一定构成侵权，主要理由有：“培罗蒙”和“欧罗蒙”在音、形、义方面有本质区别，上诉人使用“欧罗蒙”商标不具有主观恶意，在内衣商品上“欧罗蒙”的知名度并不比“培罗蒙”低，欧罗蒙“商标以及”欧罗蒙“内衣商品的使用、设计均在先，上诉人的商标在商品包装上的使用与被上诉人不同，不足以构成消费者误认，原审判决上诉人赔偿12万元没有法律依据，原审判决上诉人在《扬子晚报》上道歉，超出了侵权地域等。（三）企业的商标权和知名商标均受法律保护，如”罗蒙“商标并未对”培罗蒙“商标构成侵权等。故请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人培罗蒙公司辩称：一审认定事实和适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人江苏旗枪公司提交新闻报导《旅行家》扳不倒《旅行者》一文，用于说明报导的案件与本案有相似点，具有参考价值。
经质证，被上诉人培罗蒙公司认为上述证据材料证明的不是事实问题，两案件不具有可比性，与本案无关。
对上述证据材料，本院认为与本案事实缺乏关联性，不予采纳。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，被上诉人培罗蒙公司作为“培罗蒙”商标的所有人，其注册商标专用权依法受法律保护。未经注册商标所有权人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，系侵犯注册商标专用权。江苏旗枪公司上诉称，一审法院在外观设计和商标侵权的认定上相混淆。经查，该上诉理由没有事实依据，本院无法采信。上诉人又称，一审法院认定商标侵权不当。对此本院认为，“培罗蒙”系西服商品上的驰名商标，对于注册驰名商标的保护范围，不仅及于类似商品，还及于非类似商品，况且，“欧罗蒙”商标注册核定使用的范围是服装，包含内衣和西服。原审法院从 “欧罗蒙”与“培罗蒙”的字体、字形等主要部分，以及文字组合后的整体结构分析，考虑“培罗蒙”商标的知名度，以相关消费者的一般注意力为标准，认定“欧罗蒙”商标与被上诉人的“培罗蒙”注册商标近似，符合法律的规定。故上诉人未经被上诉人许可，在内衣商品上使用“欧罗蒙”商标的行为，侵犯了被上诉人的注册商标专用权。上诉人认为，其行为不具有过错。本院认为，“培罗蒙”商标于1981年依法注册，核定使用在服装商品上，而“欧罗蒙”商标虽已申请注册，但国家商标局并未予以核准。上诉人对上述事实应是明知的，故应对系争侵权行为承担过错责任。上诉人认为“欧罗蒙”的知名度不比“培罗蒙”低。本院认为，注册商标具有排他性，是否侵权，不以内容的知名度作为成立的条件，上诉人此上诉理由不能成立。上诉人认为，“欧罗蒙”商标以及“欧罗蒙”内衣商品的使用、设计均在先，故即使商标近似，过错在于被上诉人。本院认为，对商标权的取得，我国采注册原则，注册商标所有人的商标专用权，依法受法律保护，未经注册的商标不管是否使用在先，均不得侵害注册商标专用权，故本院对该上诉理由亦不予
