提问
九 雇主责任
[条文]
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
[主旨]
本条规定的是雇主责任。
本条第一款规定了雇主责任的性质为替代责任，雇工造成损害，雇主承担责任。雇员因故意或者重大过失而致人损害的，与雇主承担连带责任。雇主承担责任之后，雇主可以向有过错的雇员追偿。
本条第二款对于“从事雇佣活动”作出了界定。对于超出授权范围的行为，确认的方法适用“客观说”的方法，即以执行职务的外在表现形态为标准，表现形式上是履行职务或者与履行职务有内在联系，即可确定为从事雇佣活动。
[释义]
雇主责任是一种由特殊侵权行为产生的人身损害赔偿责任类型。《民法通则》没有规定雇主责任，在最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释第四十五条中，曾经规定了雇主责任的程序法内容，但是实体法的司法解释则一直空白。人身损害赔偿司法解释本条对雇主人身损害赔偿责任作了明确规定，规定了雇主对雇员致害的替代责任，规定了雇员有故意或重大过失时与雇主负连带责任，对于雇主责任是一种完善。
(一)雇主人身损害赔偿责任的概念
雇主人身损害赔偿责任，是指雇员在执行雇佣活动中，由于执行雇佣活动致人损害，其雇主应当承担替代赔偿责任的人身损害赔偿责任。雇主人身损害赔偿责任具有以下法律特征：
第一，雇主人身损害赔偿责任具有复合性。该复合性意味着雇主人身损害赔偿责任在责任形态上既有典型的替代责任，还有直接的人身损害赔偿责任。
雇主人身损害赔偿责任是最典型的替代责任，因为实施具体侵权行为的人是雇员，不是雇主，但是在人身损害赔偿法律关系上，则由雇主作为人身损害赔偿法律关系的赔偿义务主体，受害人不是向实施人身侵权行为的雇员请求赔偿，而是向雇主行使人身损害赔偿的请求权。这种人身赔偿法律责任，就是最典型的替代责任。
第二，雇主承担人身损害赔偿责任的基础是雇员为雇主创造利益。之所以雇员实施的侵权行为要由雇主承担赔偿责任，就在于雇员实施的行为是为雇主执行雇佣活动。雇员执行的雇佣活动，是为雇主创造利益，所创造的利益为雇主所承受，那么，雇员执行的活动就是雇主行为的延伸，雇员的行为实质上就是雇主的行为。
第三，我国的雇主人身损害赔偿责任的范围较窄。其他各国的雇主人身损害赔偿责任的范围都相当宽，但我国规定的该种责任范围较窄。这表现在，我国在规定雇主的人身损害赔偿责任之外，还规定了法人或者其他组织工作人员人身损害赔偿责任，将原属于雇主人身损害赔偿责任中的这一部分内容，从雇主人身损害赔偿责任中单列出来，形成了两种不同的特殊侵权责任。事实上，雇主人身损害赔偿责任与法人或者其他组织工作人员人身损害赔偿责任在本质上是一致的，都是行为人为赔偿义务人从事雇佣活动，造成他人损害，由责任人承担赔偿责任，这两种人身损害赔偿责任并没有本质上的不同。
(二)雇主人身损害赔偿责任的归责原则
1.大陆法系立法例
雇主人身损害赔偿责任是一种古老的特殊侵权责任。在罗马法中，就有这种特殊侵权责任。在罗马法关于准私犯的规定中，第六种准私犯就是规定的这种侵权行为责任。在“旅馆主人、马厩主人、船主对于因其雇佣的人给旅客、顾客造成的损害，负其责任”的规定中，就是规定的雇主的人身损害赔偿责任。这里所说的旅馆主人、马厩主人、船主，都是雇主，都是以金钱出资，购买雇员的劳动力，为其创造剩余价值。在雇员执行雇佣活动的时候，造成他人损害，雇主承担责任。
雇主人身损害赔偿责任适用何种归责原则，有三种主张。一种观点主张适用无过失责任原则，认为雇主对其雇员于从事雇佣活动时致他人遭受损害，应负赔偿责任;雇主不得主张选任、监督雇员已尽相当注意而免责;雇主本身虽无任何过失，仍应就雇员的行为负责。另一种观点主张适用过错责任原则，认为雇主对其雇员因从事雇佣活动所致损害，仅就其本身对于损害的发生具有过失，即对雇员的选任、监督未尽必要的注意时，才负赔偿责任。第三种是适用过错推定原则。
在大陆法国家，对雇主的责任大都采取了过错推定责任，过错推定责任最典型的体现在德国法中。《德国民法典》在起草时，其起草人曾认为雇主对雇员的责任应属过失责任，在这种思想指导下，1887年的《 德国民法典》第一草案在第711条和第712条关于雇主的责任方面仍采取过错责任，也就是说雇主只有在选任或监督受雇人已尽到相当注意时，才能免责。但草案公布以后，受到各方面的指责，人们认为此种观点对受害人极为不利，遂后，就规定了雇主的过错推定责任。依现行《德国民法典》第831条：雇佣他人执行事务的人，对雇员在执行事务的时候不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务。雇主在雇员的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，不负赔偿责任。“”因契约而承担为雇主料理第一项第二款所列事务的人，负有相同的责任。“可见，雇主的责任系基于对受雇人选任监督的过失的推定而确立的，但雇主可基于反证推翻过失的推定而免责 .
法国民法对雇主的责任也采取了过错推定。法国学者多马曾把雇主对雇员的责任称为代负责任，认为此种责任的根据是过错，但过错是被推定出来的，这种推定是可以反驳的推定， 这种观点对《法国民法典》影响很大。根据《法国民法典》第1384条的规定：主人与雇佣人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损害，应负赔偿的责任。但主人与雇佣人可以通过反证证明自己没有过错而免责。不过，在法国亦有学者认为，雇主应以受雇人的过失为自己的过失，在性质上属于担保责任，因此无举证免责的可能性。
日本民法典的规定也认为雇主承担过错推定责任。《日本民法典》第715条规定：“(一)因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。(二)代雇主监督事业者，亦负前款责任。(三)前二款规定，不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任，但日本实务界从来不承认此种抗辩，也就是说《日本民法典》第715条第一款成为了一纸空文，没有意义，这就是说，在日本，雇主责任接近于无过错责任。
《大清民律草案》第953条对雇主人身损害赔偿责任作出了规定，其基本的条文内容完全是依据《日本民法典》的上述规定，亦分为三款：“为某种事业雇佣他人者，于被用人执行事业加损害于第三人时，负赔偿之义务，但使用主于选任被用人及监督其事业已尽相当之注意仍不免发生损害者，不在此限。依契约代使用主监督其事业者，亦负前项之义务。适用前二项规定时，使用主或监督人得向被用人行使求偿权。”在《民国民律草案》中，对上述规定有所改变，但改变的是文字和条文的编排，而在内容上则没有大的改变，只是雇主和雇员之间的关系有所变化。其第252条规定：“被使用人于执行事业不法侵害他人之权利者，由使用主或代其为监督之人负损害赔偿责任。但选任被使用人及监督其事业已尽相当之注意，或虽加以相当之注意而仍不免发生损害者，不在此限。”第253条规定：“依前两条之规定负损害赔偿责任之人，于侵权行为亦应负其责任时，其相互间之关系，仅侵权行为人负其责任。”国民政府制订民法典，对这一特殊侵权行为有了较大的改变。其第188条规定：“雇员因从事雇佣活动不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇主不负赔偿责任。”“如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇主与被害人之经济状况，令雇主为全部或一部之损害赔偿。”“雇主赔偿损害时，对于为侵权行为之雇员，有求偿权。” 从我国历史上立法的规定可以看出，对于雇主责任这一特殊的侵权行为的归责原则也是采取了过错推定原则。
也有学者认为，雇主能为免责之证明，本可不负赔偿责任，然雇主之资力优于被害人者较多，若使仅得向加害之雇员请求赔偿，则有时有名无实，不足以填补其损害。故作如上规定。此为雇主无过失责任。以在大企业之组织，适用较多。法院首应斟酌者，为当事人之经济状况。其他如被害人过失之有无及重轻，及其是否已得保险金，以及加害人之加害种类方法及经济状况，亦应斟酌。
2.过错推定原则的适用
