再论以危险方法杀人案件之定性——兼与周振晓先生商榷

关键词: 以危险方法杀人；故意杀人罪；放火罪；危害公共安全的犯罪

内容提要: 对以危险方法杀人案件的定性，张明楷教授独树一帜，认为应构成故意杀人罪。周振晓先生对此提出商榷，认为还是通说——即构成危害公共安全的犯罪更可取。本文赞同张明楷教授的观点，因为通说不符合想象竞合犯从一重处断的原则，不符合立法的意图，并能够导致处罚的不均衡。将以危险方法杀人的案件定性为故意杀人罪，具有诸多益处，如有利于鼓励中止犯罪，有利于处理刑法第17条第2款在适用中遇到的问题，有利于将来削减死刑条款，等等。

“没有一种理论可望成为终结真理。我们能说的顶多是：它得到迄今所有观察的支持，并产生比任何已知替代理论更多且更准确的预测。它仍然有可能被更好的理论取代。”
——（英）卡尔·波普
一、问题及研究现状
以危害公共安全的危险方法杀人，乃一种常见、易发案件。对此行为如何定性，既关系到刑法理论的严密性与定罪的科学性，也直接关系到无数行为人刑事责任之轻重。
通说一直认为，以危险方法杀人的，不能认定为故意杀人罪，而应定性为放火、爆炸、投毒等危害公共安全的犯罪。[1](P.613) 张明楷教授在《论以危险方法杀人案件的性质》一文（以下简称为张文，引用该文观点不再注明出处）中对通说提出了质疑，认为通说违背了故意杀人罪重于放火等危害公共安全罪的事实与法律规定，违反了想象竞合犯罪的处理原则，并可能导致处罚的不均衡，进而认为只要行为人具有杀人故意并且实施了足以剥夺他人生命的行为，不管是否危害公共安全，除刑法有明文规定的以外，均应认定为故意杀人罪。[2](P.105-110)张明楷教授的这一新论——有人将此称为“否定论”[3](P.854)——引起了学界的关注。但多数人对此“否定论”持否定态度。如周振晓副教授在《也论以危险方法杀人案件的定性》一文（以下简称为周文，引用该文观点不再注明出处）中认为，此“否定论”可能混同放火犯罪与故意杀人罪之间在犯罪构成上的区别，还可能导致定罪量刑上的不统一，并认为“否定论”的多数立论根据也不能完全成立，故主张还是通说相对更为可取。[4](P.36-40)看来，对以危险方法杀人行为的定性研究并未终极，还需要进一步深入探讨（下文主要以放火、投毒等为例来加以研究）。笔者认为，“否定论”有一定的道理，能够成立；周文以存在缺陷的通说来裁判张文，缺乏批判力。
二、通说的缺陷
通说之所以认为以危险方法杀人应当定性为危害公共安全的犯罪，主要有以下三方面的理由：[5](P.258) 第一，行为人虽以放火为手段意图杀害特定人，但同时已经或者可能引起火灾危害公共安全的，实际上是一个放火行为，同时触犯放火罪和故意杀人罪两个罪名，属于想象竞合犯。处理想象竞合犯应按照所触犯数罪名中最重的罪定罪量刑。根据刑法对这两种犯罪法定刑的规定，最低刑都是3年有期徒刑，最高刑均为死刑，难以分清孰轻孰重。故以放火罪论处也并无不妥。第二，考虑到用放火的危险方法杀人，不仅侵害特定人的生命权利，而且在客观上危及不特定的多数人的人身安全和重大公私财产的安全，比一般故意杀人罪更为恶劣。为此，以危害公共安全的放火罪处罚，更能显示出这种杀人的特殊危险性。第三，如此处罚也不会轻纵犯罪。但上述理由并非无懈可击。
㈠故意杀人罪与放火罪孰轻孰重
笔者赞同张明楷教授的观点，认为故意杀人罪重于放火罪。虽然从法定刑方面难以比较出二者的轻重，但可另寻比较两罪轻重的线索。按“位置”定“轻重”是国人素来的思维习惯。虽然不能绝对地以“坐次”论“高低”，但坐哪一把“交椅”也能相对地反映问题。刑法分则各章、各罪的排列顺序绝非偶然，它在一定程度上体现了立法者的价值取向，即相对于立法者而言哪一类犯罪、哪一具体犯罪更重要、谁更应优先得到保护。但正如通说所指出，不能僵化地看待刑法分则各章、各罪的排列顺序，不能“以为排在后面的犯罪其社会危害性一定比前面的犯罪小”。[1](P.572)这就使得故意杀人罪重于放火罪在逻辑上成为可能。正如张文所言，无论从日常的“杀人放火”等习惯表述，还是从刑法第17条第2款、第56条、第81条第2款所列举犯罪的前后顺序看，总是杀人罪在前而放火罪在后。此种顺序并非简单的对人们惯性思维或习惯表述的认可。习惯表述在其最初生成的时候总是蕴涵着主体的特定价值评判，只不过这种价值评判随着时间的推移逐步沉淀到文化深层之中，以至我们现在如果不细心体会就感觉不到这些习惯表述的原始价值倾向。从“杀人者死，伤人及盗抵罪”这一约法三章来看，古代常人最关心的还是故意杀人罪，因而故意杀人罪被习惯地放在其他犯罪之首。从前述罪名的排列顺序来看，可以认为故意杀人罪重于放火罪。张文辨证地看待罪名之间的排列顺序及其隐含的价值倾向，从而得出故意杀人罪重于放火罪的结论。此种论证方式显然并非属于周文所说的“前后矛盾”。如果说“顺序论”果真缺乏说服力，则可对张文补充证据如下：
第一，新中国立法演变史雄辩地说明故意杀人罪重于放火等危害公共安全的犯罪。⒈就刑法适用范围来看，1963年《中华人民共和国刑法草案》（第30稿）第4条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯下列各罪的，适用本法：㈠反革命罪；……㈣侵犯人身权利罪……。”[1]该条没有列举到该草案分则第二章的危害公共安全罪。第33稿也作了如此规定。我国公民在我国领域外犯侵犯人身权利罪要受到我国刑法的追究，而刑法对我国公民在我国领域外犯危害公共安全的犯罪则并不追究，这可以说明故意杀人罪重于放火罪。⒉就追诉时效来看，1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）第26条第1款规定：“中华人民共和国成立以前的犯罪，一般不予追诉。但是对于杀人罪，自犯罪的时候起到检举的时候止在10年以内的，可以追诉。”1957年《中华人民共和国刑法草案》（第21稿）第84条规定：“中华人民共和国成立以前的犯罪，除下列罪犯外，都不再追诉：㈠犯有严重罪行民愤很大的反革命分子；㈡杀人犯，从犯罪的时候起到提起刑事案件的时候止，不满15年的。”刑法草案第22稿、第27稿、第30稿、第33稿也有同样或类似规定。1979年刑法之所以没有采此规定，是因为建国已经三十多年，这些规定已无现实意义。[6](P.123)在这些立法草案中，虽然故意杀人罪与放火罪的法定最低刑与法定最高刑都基本相同，但对于在中华人民共和国成立以前实施的故意杀人罪，只要没有超过追诉时效，我国刑法都要追究其刑事责任，而刑法对于在建国以前实施的放火罪、爆炸罪等危害公共安全的犯罪，则一律不追究刑事责任。这也足以证明故意杀人罪重于放火罪。 关键词: 以危险方法杀人；故意杀人罪；放火罪；危害公共安全的犯罪 内容提要: 对以危险方法杀人案件的定性，张明楷教授独树一帜，认为应构成故意杀人罪。周振晓先生对此提出商榷，认为还是通说——即构成危害公共安全的犯罪更可
第二，就法益相对重要性的演变史也可以得出故意杀人罪重于放火罪的结论。外国刑法一般以犯罪侵犯法益为标准采用二分法或三分法，即把犯罪分为侵犯公法益与侵犯私法益的犯罪，或者分为侵犯国家法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯个人法益的犯罪。在排列顺序上，一般把侵犯国家法益的犯罪置于前面，侵犯社会法益的犯罪次之，侵犯个人法益的犯罪置于最后。但是，二次世界大战以后，随着人权观念的深入发展，强调刑法对个人权益的保护，强调对“人”的重视，于是有的刑法经过修订，改变了原来的排列顺序。如1994年3月1日生效的《法国刑法典》以侵犯人身之重罪、轻罪开始，接着是侵犯财产之重罪与轻罪，然后才是1810年《法国刑法典》首先加以规定的危害民族、国家及公共安宁罪以及其他重罪与轻罪。这一改变表达了“在特定时期一个国家里公认的根本价值”[7](序P.1)——即个人法益高于、重于或优先于社会法益与国家法益。
张文从法益比较的角度来论证故意杀人罪重于放火罪。周文认为张文的推导方法有误，因为张文隐含着放火罪属于社会法益的犯罪这样一个错误前提。然而在外国刑法中，放火罪就是属于社会法益的犯罪。[8](P.668)这是一个常识。社会法益由一个个具体的个人法益所组成。对以危险方法杀人案件定性为故意杀人罪，既体现了对个人法益——生命的尊重，也较好地、具体地维护了公共安全这一社会法益。周文反问：以放火罪来处罚难道不是对个人法益的真正保护吗但在放火杀人未遂的情况下，在下文我们将会看到，以放火罪来处理将导致处罚的不均衡，将不能有效保护个人法益。周文又问：社会法益由多人的生命所组成时，它与侵犯个人法益的犯罪相比，孰轻孰重不很明确了吗然而，社会法益并不与个人法益相对立，社会法益是抽象化的、观念化的、具有复合性质的个人法益的集合。社会法益与个人法益之轻重并非简单取决于数量上的对比，而是取决于是尊重个人还是社会、国家与个人相比更为重要。有人认为，“虽然我国刑法非常注重对公民个人法益包括人身、财产权利的保护，但尚未达到以‘个人权利本位’观念来指导的程度。因此，在目前的立法、司法现状下，从个人法益与国家法益、社会法益的关系角度论证其结论的合理性，并无多大现实意义。”[9](P.673)这一批评在一定程度上可以说是比较现实的。的确无论我国刑事立法、刑事司法还是刑法理论，都流露出国家法益、社会法益高于个人法益的思想。但存在的并不一定就是合理的。在一个民主、自由并尊重人权的社会里，应当特别强调个人法益的重要性。张文的法益比较观念至少具有“纠偏”的理论倡导意义。
第三，就外国刑法关于两罪法定刑的比较同样可以得出故意杀人罪重于放火罪的结论。例如，在美国《模范刑法典》中，杀人罪属于“对人身危险为内容之犯罪”，而放火罪属于“对于财产之罪”。谋杀罪最高为死刑，放火罪属于二级重罪，10监禁为其最高刑。在1971年《瑞士刑法》中，故意杀人罪位于分则之首，故杀罪得处5年以上重惩役，谋杀罪得处终身重惩役；而放火罪位于第七章“公共危险之重罪与轻罪”，在行为人明知危及他人身体及生命者，才处3年以上重惩役。
既然通说承认放火杀人危害公共安全的情形属于想象竞合犯，[2]而故意杀人罪又重于放火罪，则按照通说将此情形以放火罪来定罪判刑在理论上就违反了想象竞合犯从一重处断的原则。
㈡假定无法分清故意杀人罪与放火罪孰轻孰重，则对行为人定性为放火罪是否就更佳
退一步讲，即使笔者上述论点与论据不能成立，我们无法分清故意杀人罪与放火罪孰轻孰重，那么也没有足够的证据支撑如周文所说放火罪重于故意杀人罪的结论。不少人认为，放火等罪危害了不特定多人的生命、健康、重大公私财产的安全，而故意杀人罪仅仅侵犯了特定人的生命，故放火罪重于故意杀人罪。这里存在方法论上的缺陷——即首先预设故意杀人罪仅仅侵犯特定人的生命，侵犯不特定多人的生命的属于危害公共安全犯罪这一基本前提，然后再以这一前提为根据说以危险方法杀人危害了不特定多人的生命、健康、重大公私财产的安全，其危害对象的复数性决定了放火罪重于仅仅危害特定个人生命的故意杀人罪。但如果认可故意杀害不特定多人的生命的行为也属于故意杀人罪，[3]则上述理由与结论就难以成立。虽然在某一具体案件中，放火罪的危害性可能重于故意杀人罪，但总体而言，是故意杀人罪重于放火罪，或者至少可以说，放火罪并不就重于故意杀人罪。
对于故意杀人罪与放火罪孰轻孰重，本文现在不再纠缠。我们现在假定故意杀人罪与放火罪是不相上下的，在此前提下继续讨论以危险方法杀人案件的定性。如果故意杀人罪与放火罪在罪刑轻重上是相等的，通说由此认为以放火罪论处也并无不妥，因为这并没有违反想象竞合犯从一重处断的原则。况且对行为人定性为危害公共安全的犯罪，更能显示出这种杀人的特殊危险性，因而是合适的。笔者不赞同此论。
第一，以行为是否危害公共安全来区分故意杀人罪与放火罪不符合刑法体系解释。1979年刑法第101条规定：“以反革命为目的，投放毒物、散布病菌或者以其他方法杀人、伤人的，处……。”非常明显，这里的“反革命杀人”除了一般的杀人行为外，还包括放火、爆炸、投毒、散布病菌等危险方法的杀人行为。换言之，只要行为人以反革命为目的而杀人，不论其采用的方法是否危害公共安全，都认定为反革命杀人罪，而不会被认定为反革命放火或爆炸——即1979年刑法第100条反革命破坏罪。既然学界公认，反革命杀人罪与故意杀人罪没有本质上的区别，是否具有反革命目的是二者的基本界限，那么问题立刻就出来了：为什么对于普通的故意杀人行为，需要区分行为是否具有危害公共安全的属性来分别定罪，而反革命杀人罪则不需要这种区分虽然1979年刑法第101条的规定经过立法调整而不复存在，但该条足以历史地说明以是否危害公共安全来区分故意杀人罪与放火等罪是没有道理的。
第二，通说不利于发挥罪名的教育功能。对行为人定罪量刑并不是因为其犯罪行为而报复他，而是教育其不再犯罪。罪名本身也具有一定的教育功能，即表明国家对特定行为的否定评价以及对犯罪人的谴责，并教育行为人以后不要再犯。行为人主观上是出于杀人的故意，客观上实施了杀人行为，仅仅因为杀人行为具有危害公共安全的属性，便对行为人定为公共安全的犯罪，虽然能显示出这种杀人的特殊危险性（或许有利于一般预防），但很可能引起行为人的困惑：我明明是杀人，怎么就成了放火这不利于充分发挥罪名的教育功能。 关键词: 以危险方法杀人；故意杀人罪；放火罪；危害公共安全的犯罪 内容提要: 对以危险方法杀人案件的定性，张明楷教授独树一帜，认为应构成故意杀人罪。周振晓先生对此提出商榷，认为还是通说——即构成危害公共安全的犯罪更可
第三，通说不符合立法意图。与现行刑法第233条、第234条、第235条不同，过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪都明文规定“本法另有规定的，依照规定”，而刑法第232条没有同样或类似的规定。这是为什么刑法学界几乎没有人关注过这一问题。
刑法第233条、第234条、第235条之所以规定“本法另有规定的，依照规定”，是因为在特定的情况下也可能致人死亡、致人重伤或者进行故意伤害（如重大责任事故致人死亡、交通肇事致人重伤或者抗税时故意伤害被害人，等等）。由于这些特定情形在立法上都已经被规定为其他犯罪，故立法者在此特别提示：在特定情形下发生法条竞合时，应依照特别法条处理。
在故意放火、爆炸、投毒、决水等场合，很难说对于可能发生的人身伤亡结果不在行为人的意料之中，换言之，在特定的情况下也能发生故意杀人行为，这就如同刑法第233条、第234条、第235条一样。然而刑法第232条并没有规定“本法另有规定的，依照规定”，这绝不是立法者的疏漏。查1957年《中华人民共和国刑法草案》（第21稿），其第149条第1款规定；“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”刑法草案第22稿也有同样规定。但此规定在以后的列次草案中都被删除。很明显，立法者有意删除了“本法另有规定的，依照规定”一语。那么，其用意何在无非是立法者期望对于杀人案件，除法有特别规定的以外都应一律按故意杀人罪来处理。联系到本文的问题也就是说，只要行为人出于杀人的故意实施了杀人行为，不论该行为是否具有危害公共安全的属性，立法者都倾向于一律按故意杀人罪处理。
这决非笔者的臆断。经查，1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》第121条故意杀人罪规定：“故意杀人者，处死刑，终身监禁，或5年以上15年以下监禁。犯前项之罪而有下列情形之一者，从重处罚：……四、使用特别残酷或对多数人之生命具有危险性的方法杀人者……”。 1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）第51条杀人罪规定：“故意杀人，判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；有下列情形之一的，从重处罚：……㈡使用放火、爆炸或者其他能够杀死多数人的危险方法而杀人的……。”这已经很明显地表明了立法者的观点：行为人即使采用了危害公共安全的手段杀人，也应当构成故意杀人罪，而不是危害公共安全的犯罪。1979年刑法没有如此规定，并非出于其他考虑，而是由于当时“宜粗不宜细”的立法政策所致。
立法者的观点既有历史的渊源，也有比较法上的根据。⒈就历史渊源看，在《唐律疏议》之《杂律》中，规定因骤驰车马而致人死亡，因向城市及房宅射箭、放弹、投掷瓦石而致人死亡，为捕捉兽穿作陷阱或安排窝弓而致人死亡，都比照斗杀罪（杀人罪之一种）减等论处。[10](P.9)这些杀人行为显然都属于以危险方法杀人的犯罪。明律、清律对此都沿用唐律。⒉就比较法观之，1940年《巴西联邦共和国刑法典》中，分则第一篇为“侵犯人身罪”，杀人罪位于本章犯罪之首。其第121条杀人罪之（二）下Ⅲ规定，“用毒药、放火、爆炸物、窒息、折磨或其他狡猾的或残酷的，或足以造成公共危险的手段”杀人的，处12年至30年监禁。[4]在1996年《俄罗斯联邦刑法典》中，杀人罪乃刑法分则之首罪，其第105条第2款第六项规定，杀人时“使用危害公众的方法实施的”，要以杀人罪处8年以上20年以下的剥夺自由，或处死刑，或处终身剥夺自由。[11](P.52) “当犯罪人在实现杀害某一特定的人的故意时，明知所使用的方式不仅危及受害人的生命，而且会危及其他人的生命，却有意识地使用这种方式造成受害人死亡的，就是使用危害公众的方式杀人。这种方式应该包括在除受害人外还有其他人在场的地方进行爆炸、纵火、决水，使物体倒塌，毁坏建筑物和构筑物，向人群开枪，策划若干人乘坐的汽车的交通事故，向除受害人外还有其他人食用和饮用的食物和水投毒，使多人煤气中毒，利用其他高度危险源，等等。”[12](P.277)对此1998年《德国刑法典》第211条谋杀罪也规定得比较清楚，其第2款规定：“谋杀者是指出于谋杀兴趣，为满足性欲，出于贪婪或者出于其他卑劣的动机，恶意地或者残忍地或者用危害公众的方法或者为了能够实施或者掩盖另一犯罪，而杀人者。”[13](P.132)以上都属于以危险方法杀人，其都构成杀人罪，而不是构成放火、爆炸等危害公共安全的犯罪。
由此看来，下述观点有违立法精神。有人认为，“爆炸罪与故意杀人罪或伤害罪的法条竞合法律适用原则是特别法优于普通法。故意杀人或者伤害的方法有多种多样，但法律特别将以爆炸方法故意杀人或伤害危及公共安全的情况归之于爆炸罪中，则爆炸罪是特别法条，而故意杀人或伤害罪的法条是普通法条。根据特别法优于普通法的原则，爆炸罪与故意杀人或伤害罪的法条竞合应适用爆炸罪的法条，即上述情形应定爆炸罪。”[9](P.86)从与刑法第233条、第234条、第235条的对比来看，刑法第232条蕴涵着立法者的定罪倾向：以危险方法杀人的，对行为人应定性为故意杀人罪，而并非爆炸等危害公共安全的犯罪。
总之，以危险方法杀人认定为故意杀人罪，既能充分发挥故意杀人罪罪名的教育功能，也符合立法者的意图。而将此行为认定为放火罪，除了能够突出杀人行为的特殊危险性以外，并没有其他任何积极价值。
㈢通说是否不会轻纵犯罪
笔者赞同张明楷教授的观点，认为通说可能导致处罚的不均衡，这是通说的最大弊病。以危险方法杀人，对此行为的不同评价将可能使行为人承担不同的刑事责任。这在犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止方面表现得特别明显。还是以张文所举的投毒罪为例来说明问题。例一，某甲为了报复而杀A，在A的茶杯里投放毒药，但由于A发现茶杯里有异味而没有喝，因而没有造成任何后果。例二，某乙出于报复而杀B，在B进餐的食堂，向食物里投放毒药，但由于食堂工作人员在出售食物前发现异味而没有出售，因而没有造成任何后果。按照通说，甲构成故意杀人罪（未遂），乙构成投毒罪。显然，乙的投毒行为的危害性重于甲仅仅向特定对象投毒的危害性。但根据刑法第232条，对甲应在“死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑”里“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，而对于乙的处罚却比甲轻得多，由于其没有造成严重后果，故只能在“3年以上10年以下有期徒刑”里量刑。通说显然导致了处罚的不均衡，轻纵了犯罪。
周文对此进行否认，认为甲的投毒行为属于杀人未遂且没有造成任何危害后果，故甲属于“情节较轻”的故意杀人罪，对甲只能在“3年以上10年以下有期徒刑”里量刑，张文主张对甲在“死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑”里量刑属于法定刑定位上的失当。周文的观点是错误的。第一，犯罪未遂与故意杀人罪中的“情节较轻”是两个不同的概念。犯罪未遂并不就意味着“情节较轻”。第二，学界认为，以报复为目的的故意杀人罪属于情节严重的故意杀人罪。[14](P.72)故即使甲没有造成任何危害后果，也应当在非情节较轻的故意杀人罪的法定刑里对行为人进行罪责刑相适应的量刑。第三，如果将甲认定为情节较轻的故意杀人罪，则犯了同一事实两次适用的错误。即正是因为犯罪未遂才没有造成任何危害后果，于是将此认定为情节较轻的故意杀人罪；又由于犯罪未遂，故还需要根据刑法第23条对行为人“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。这显然是同一情节被两次评价，这在刑法上是不允许的。 关键词: 以危险方法杀人；故意杀人罪；放火罪；危害公共安全的犯罪 内容提要: 对以危险方法杀人案件的定性，张明楷教授独树一帜，认为应构成故意杀人罪。周振晓先生对此提出商榷，认为还是通说——即构成危害公共安全的犯罪更可
周文还认为，按照张文的观点将乙认定为故意杀人罪反而有可能导致重罪轻判的结果，因为将乙认定为投毒罪则行为人属于犯罪既遂，而将乙认定为故意杀人罪则行为人构成犯罪未遂，则还需要对乙予以从宽，因而对罪犯来说还是在公共食堂投毒更“划算”。这一诘难同样不能成立。第一，犯罪未遂属于“可以”而不是“应当”比照既遂犯从轻或者减轻处罚，如果行为人犯罪性质严重或者有其他严重情节，完全可以不对行为人从轻或者减轻处罚。第二，学界都认可动机卑鄙、手段残忍、后果严重、影响极坏为情节严重的故意杀人罪。[15](P. 1599)在公共场所投毒可以认定为“影响极坏”。因此，以危及公共安全的手段杀人的，应当作为追究刑事责任的从重情节。[10](.P156)这方面存在立法例。如在美国《模范刑法典》第210章杀人罪中，“故意引起足以使多数人死亡之重大危险者”为杀人罪的加重情节。在澳门刑法典中，杀人时“行为人使用毒物，又或使用任何阴险之方法或显示出实施公共危险之方法”要构成加重杀人罪。[16](P.337)在《罗马尼亚刑法典》中，“使用危及多数人生命的方法而实施的”杀人行为，属于情节严重的故意杀人罪。[17](P.495-496)由于乙投毒杀人属于非情节较轻的故意杀人（在国外属于从重甚至加重情节），则虽然属于犯罪未遂，最终量刑不可能使乙有“划算”之感。
也有人认为，在现行刑法理论框架范围内，可以解决此类犯罪的处罚不均衡问题，因为以危险方法杀人时，放火罪等危害公共安全的犯罪与故意杀人罪在犯罪构成上存在交叉现象，故可以认定为法条竞合。法条竞合一般采用特别法优于普通法原则，但依此原则在以危险方法杀人未遂时会明显导致罪刑不相称，则应适用重法优于轻法原则，即此时对行为人按故意杀人罪来论处，因而也就不存在“否定论”所说的处罚不均衡问题了。[3](P.856)然而，根据罪刑法定原则，法无明文规定不得处以重罚。上述做法虽然贯彻了罪责刑相一致，但牺牲了罪刑法定原则。这是非常不可取的。笔者认为，法条竞合只有在法有明文规定的情况下，才能适用重法优于轻法原则。在以危险方法杀人时，并不存在如同刑法第149条第2款“依照处罚较重的规定定罪处罚”这一明文规定，故此时不能适用重法优于轻法原则。由此看来，在现行刑法理论框架范围内，通说并不能解决以危险方法杀人犯罪案件的处罚不均衡问题。
总之，通说可能导致处罚的不均衡。有些学者看到了这一点，于是主张对通说进行修正，即“在犯罪既遂的情况下，对于以故意杀人为目的而实施放火等行为，客观上危害了公共安全的，以放火罪等危害公共安全的犯罪定罪，这样坚持了通说的基本观点；而在犯罪未遂的情况下，若一律以危害公共安全的犯罪定罪会带来罪刑不均衡的弊端时，则以故意杀人罪定罪，此观点克服了通说存在的欠缺，吸收了否定说的合理主张。”[9](P.674)然而，对同一行为按照其犯罪停止形态之不同，定性为不同的罪名，这没有任何理论根据。

[1] 参见高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料纵览》（上），中国人民公安大学出版社1998年版，第311页。以下所有新中国立法资料皆引自该书，故不再注明出处。
[2] 参见陈兴良：《罪名指南》，中国政法大学出版社2000年版，第635页。当然，也有人否认此种情形为想象竞合，认为这属于法条竞合（参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第433页）。
[3] 故意杀害不特定多人的生命的行为严格说来属于屠杀罪（参见《意大利刑法典》第422条，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第128页。）但我国并不没有设立屠杀罪，故应将此纳入故意杀人罪的范畴。
[4] 参见萧榕主编：《世界著名法典选编》(刑法卷)，中国民主法制出版社1998年版，第113页。本文中所有外国刑法条文，除特别注明的以外，皆引自该书，故不再一一注明出处。
[5] 这里有一个合理的疑问需要回答：从刑法的实际规定来看，不包括杀人内容的放火、爆炸等罪，为什么会有那么多的死刑条款这些死刑条款不正表明放火、爆炸罪包含了故意杀人罪的内容么经查，1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）第38条故意破坏罪规定：“放火、决水、爆炸或者用其他危险方法破坏公共财产的，判处5年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；情节较轻的，判处5年以下有期徒刑。”可见，放火、爆炸等罪中的死刑条款并不足以证明放火、爆炸等罪包含了故意杀人的内容。事实上，对于单纯侵犯财产的犯罪，法定最高刑也可能为死刑，盗窃罪是这方面的绝佳例证。放火、爆炸等罪中的死刑条款除了能够说明1979年刑法及现行刑法乃重刑主义刑法之外，不能说明其他问题。其实，如果转换观念，则对放火、爆炸等罪就完全没有必要设立死刑条款。此外，如果放火、爆炸等罪当中不包含故意杀人的内容，则放火、爆炸等罪与故意杀人罪孰轻孰重，也就非常清楚了。
[6] 如，已满14周岁不满16周岁的人故意杀人的构成故意杀人罪，而其决水、破坏交通工具杀人的，不负刑事责任；放火杀人的，要负刑事责任，决水杀人的，不负刑事责任，等等。
[7] 根据这一理解，刑法第17条第2款中的“强奸”也应泛指强奸行为，而并非特指刑法第236条的强奸罪，故最高人民法院在《关于审理强奸案件有关问题的解释》指出，对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，可以强奸罪定罪处罚。

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