婚内强奸的刑法探讨

引言

强奸是指男子用胁迫或各种暴力手段强行奸淫妇女的行为。所谓“婚内强奸”，是指婚姻关系中的丈夫强奸自己的妻子。在我国古代将强奸作为一种罪名，指男子以暴力强行为奸，即以暴力强行与妻妾婢以外的妇女性交。《福惠全书刑名部*奸情*总论》载：“有挟刃排闼而强行玷污，如此谓之强奸。”由于我国古代社会的三纲五常的封建道德理念的影响，丈夫在古代的强奸罪中是排除在该罪主体之外的。从西方社会的资产阶级革命胜利之今，“天赋人权”、“自由平等”的思想不断的传入国内，妇女权益意识的逐渐觉醒，妇女地位的也相应地逐步得到提高。从民国开始，宪法中就明确的规定了“男女在法律面前一律平等”。在新中国成立之后我国首先制定的就是婚姻法，其中就对妇女具有男子同等的地位进行了肯定。1992年我国颁布了实施了《中华人民共和国妇女权益保障法》，为广大妇女享受和行使政治、经济、文化和婚姻家庭等方面的权利实行男女平等，提供了有力的法律保障。正是有了这些观念的深入，如今的妇女才会对认为有必要拿起法律的武器来维护自己合法的权利。而在事实的另一面，发生在婚姻家庭中的强奸却仍然大量地存在着。近年来仅山西省某市判决的3300宗离婚案件中，丈夫强奸妻子而引发的诉讼既占四分之一以上。最近零点公司的一份调查报告表明，在受调查的七成女性认为生活中的确大量的存在着“婚内强奸”的现象。

婚内强奸的特殊性和隐蔽性决定了其作为一种社会现象的复杂性。1997年的白俊峰婚内强奸妻子案被辽宁省义县人民法院判决无罪，而1999年的王卫明强奸妻子案则被上海市青浦县人民法院判决强奸罪成立。问题是：同样是丈夫以暴力手段违背妻子意志强行与之发生性关系的行为，两个法院的判决结果却截然不同。婚内究竟有无强奸——司法实践裁决不一，立法规定模糊不明，国民认识众说纷纭。长期以来关于该种行为罪与非罪、此罪与彼罪的争论，理论及实务界各执一见，纷争不断。

一、学理上的争论

（一）否定说

持此观点的学者认为，婚内强行性行为不构成强奸罪，即不存在婚内强奸。这种观点的主要依据包括：

1、婚姻契约论。这是大多数持否定说学者的观点。即婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此，以这一合法契约为前提，即使丈夫违背妻子的意愿强行进行性行为，也不属于强奸罪的范畴。

2、如果丈夫以暴力、胁迫等手段强行与妻子发生性行为，那么，妻子拒绝的并不是性行为本身，而是丈夫的暴力或者胁迫行为，因此，也不应成立强奸罪。

3、如果认为这种婚内强行性行为构成强奸罪，那么势必会使得丈夫经常处于提心吊胆的状态，会给家庭生活带来不稳定的因素，而且可能导致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子报复丈夫的手段合法化。

4、道德调整论。即合法的夫妻关系受法律保护，夫妻双方均有性生活的权利义务，因此，丈夫不应该成为强奸罪的主体，如果丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系，则属于道德调整的范围。

（二）肯定说

肯定说的观点近来似乎占据了理论界的主流。这种观点主要是从保护妇女权利的角度出发，认为妇女的性自主权并不因为婚姻关系而转移，在任何情况下都不受侵犯。我国《婚姻法》中并没有所谓配偶权或者同居权的规定，也没有明文规定夫妻双方有满足对方性要求的义务，所谓的妻子承诺并不存在。相反的，保护妇女的合法权益成为婚姻家庭法中的基本原则之一。而且，从刑法条文的规定来看，并没有将丈夫排除在强奸罪的主体之外，因此，只要丈夫违背妻子的意愿强行与妻子发生性关系，就应当构成强奸罪，或者构成婚内强奸罪，以达到体现男女平等，保障妇女权利的目的。肯定说认为丈夫对妻子的强制性行为构成强奸罪。主要有两种主张。

1、时间肯定说。主张只有在三种情形下构成婚内强奸：一是男女双方已登记结婚，但尚未按当地风俗习惯举行婚礼或同居，女方提出离婚的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居的；三是一审法院已判决离婚的。

2、情节肯定说。主张只有丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了严重的危害后果的；或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，当着第三者的面而行奸的，才构成强奸罪。[1]

（三）折衷说

这种观点主要是以否定说为前提，认为既不能置婚姻关系于不顾，认为既然刑法中没有把丈夫和妻子排除在行为人和被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背妻子的意愿强行与之发生性关系，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权债务关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背妻子意愿强行与之发生性关系均不构成犯罪.以折衷说为前提，又有两种不同的主张，一种认为，丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫等手段强行发生性关系，虽然不构成强奸罪，但是如果情节达到一定程度，则可能构成虐待罪或者故意伤害罪。另一种观点认为，不能完全否认婚内强奸存在的可能，在一些非正常婚姻关系期间，比如夫妻分居、一方提起离婚诉讼等，如果丈夫违背妻子意愿，强行进行性行为，则可以构成强奸罪。

肯定说强调极端的女权主义，虽然很好地实现了刑法的人权保护机能，但是违背了刑法的罪刑法定原则，很可能导致刑法重新回到专制的深渊；否定说中的道德调整论，男尊女卑的意识太重，而且也是无视目前世界范围内的蓬勃发展的女权运动的表现，更是对婚姻法中男女平等原则的破坏，甚至践踏了妇女的性自主权。

二、外国法律中的婚内强奸 引言 强奸是指男子用胁迫或各种暴力手段强行奸淫妇女的行为。所谓婚内强奸，是指婚姻关系中的丈夫强奸自己的妻子。在我国古代将强奸作为一种罪名，指男子以暴力强行为奸，即以暴力强行与妻妾婢以外的妇女性交。《福惠全书刑名部*奸情*总论》载：有挟刃排闼而强行玷污，

西方社会原来也否认婚内强奸，认为丈夫享有婚内强奸豁免权，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。然而，随着男女平等观念的进一步深入，传统的父权制强奸罪立法模式已经被打破，肯定婚内强奸的丈夫构成强奸罪，目前在西方已渐成潮流。美国新泽西州刑法规定："任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。"这是对普通法强奸罪概念的重大修改——婚姻关系已经不能阻却强奸罪的成立。美国自上世纪70年代以来，除新泽西州之外，还有加利福尼亚、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州，也有类似规定。

1981年新泽西州最高法院就史密斯案作出了美国第一个婚内强奸的判决。1984年9月，佛罗里达州迈阿密法庭判处威廉•里德14年监禁，原因是被告结婚后长期强行与其妻子发生性行为，构成了婚内强奸罪。[2]

1991年10月23日，英国上议院作出了一项历史性裁决：妻子只要表示离开丈夫的企图（如搬离家庭），便已经撤消“婚姻同意/权利”，有权控告丈夫强奸。英国最高法院5名法官之一的金斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的伙伴。”1992年英国上议院在第599号上诉案中指出，丈夫可能对妻子犯强奸罪。1994年“非法性交”一词被划去，亦即间接删除了“婚内强奸豁免权”。自此以后，在英国，任何男人都不可以强奸女子，即使是丈夫与妻子之间亦不能豁免。经过1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第190条强奸罪第2款规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”瑞士是大陆法系第一个明文规定丈夫强奸妻子构成强奸罪的国家。1998年新颁布的《德国刑法典》虽然没有像瑞士那样明确肯定婚内强奸，但新《刑法》第177条已废除了强奸罪“婚姻外”这一特征。这一变化至少可以表明：婚姻内的强奸行为不构成强奸罪这一观点已经开始被动摇。立法上的变化使得《德国刑法典》第177条适用于婚姻内的强奸行为。[3]

翻开国外的法律，不少国家对婚内强奸是否构成犯罪有明确的规定，归结起来，大致有两种情形：一是明确规定丈夫不能成为强奸犯罪的主体。他们认为，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。正因为如此，这些国家都对婚内性关系采取保护态度，把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。例如《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”泰国刑法第276条明文规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”；奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”；美国伊利诺州刑法典规定强奸罪的对象是“不是妻子的妇女”。二是明确规定婚内同样可以构成强奸罪。例如《印度刑法典》规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”值得指出的是，在立法上明确规定丈夫可以成为婚内强奸罪的主体，这在世界刑法立法史上并不多见，但是随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西州的立法呈现出不断扩大的趋势。

三、我国婚内强奸的司法现状及问题

　　在我国现行的有关强奸罪的刑事立法框架内，由于缺乏一个统一的标准，各地公安机关对婚内强奸是否立案、法院对婚内强奸是否受理、如何定性都莫衷一是，做法也千姿百态。这样的混乱局面与法律的统一性、公平性背道而驰。同样性质的行为，在此法院被认定为强奸罪，而在彼法院却作无罪处理，结果的产生似乎取决于法官的“自由裁量权”，而这样的裁量权又是无法可依的。为了理清司法适用中的这种混乱，最高人民法院的刑审一庭编纂的《刑事审判参考》在1999年第2辑和2000年第1辑刊载了两例婚内强奸案。从案情和审判结果来看，最高法院倾向于以婚姻状态来作为是否构成强奸罪的新思路。　这两案例的判决及其理由，都存在着理论和现实上的种种问题，而且，法院判例对司法实践虽然有参考价值和指导意义，但在我国却没有法律约束力。可是尽管这样，司法机关在处理婚内强奸的问题上，是比以前迈进了一步的。这也预示着，婚内强奸行为，总有一天，会以明文的法律规定或法律解释，宣告犯罪的成立。

法律制度的设计者总是遵循这样的原则：有义务就有权利，有权利就应有救济。反过来说，"无救济即无权利"。[4]据新浪网2000年11月06日网载中新社网站资料称，最新调查显示，七成的中国女性认为生活中的确存在着"婚内强奸"现象，并愿以法律手段解决这一问题。零点调查公司对"婚内强奸"问题进行了调查，北京、上海、广州近千名18到35岁的青年女性对此发表了自己的观点。对"婚内强奸"这一敏感的家庭暴力问题，赞同通过法律手段来解决的达到七成，其中非常赞同者比例为38％；反对者占一成，余下的二成表示"不好说"。调查进一步发现，越年轻、学历越高、收入越高，越倾向于在指出社会中存在着"婚内强奸"现象的同时，赞同采用法律手段维护自身的权益。但婚内人士对此的态度相对未婚人士则保守一些，她们认为此种现象存在的比例低于旁观者身份的未婚人。从城市对比来看，上海的青年女性认为存在此种现象的比例最高。在是否赞成通过法律手段来解决这一现象的问题上，上海受访者赞成的比例也远远高于北京和广州。

（一）婚内强奸的危害性

关于“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”的命题，最早为意大利刑法学家贝卡里亚所提出[5]费尔巴哈看来，犯罪的本质在于对权利的侵害，刑法的任务乃是对权利进行的保护，并相应保障公民的自由[6]。这种社会危害性说传人我国，形成以社会危害性为中心的刑法理论。社会危害性说强调社会危害性对于刑事违法性的决定作用[7]。对婚内强奸的危害性，主要表现在以下几个方面： 引言 强奸是指男子用胁迫或各种暴力手段强行奸淫妇女的行为。所谓婚内强奸，是指婚姻关系中的丈夫强奸自己的妻子。在我国古代将强奸作为一种罪名，指男子以暴力强行为奸，即以暴力强行与妻妾婢以外的妇女性交。《福惠全书刑名部*奸情*总论》载：有挟刃排闼而强行玷污，

1、婚内强奸侵害了妻子性自由和性自主的权利

婚姻的主体是男女两性，两性相互吸引是夫妻关系形成的自然基础。在夫妻关系中，性作为一种主体的权利，越来越在现代婚姻家庭关系中凸现出来。性权利作为人的一种生理权利，更多的特性是一种自然权利。当然，每一个妇女更有权拒绝其不情愿的发生任何性关系，即使是对自己的丈夫。婚姻关系的确立表示着权利义务关系的确立，妻子对丈夫确实负有性义务。然而，性义务的负有却并不昭示着妻子性权利尤其性自由的丧失。

2、婚内强奸侵害了家庭的稳定，破坏了和谐的家庭关系

现代社会文明的发展，对家庭婚姻关系与家庭秩序的要求更趋于平等和和谐，高尚和宽容。寻找一个美好的二人世界，建立一个温馨的二人家庭，相互照应，相互理解，才是现代婚姻家庭的价值追求。婚内强奸与家庭暴力是紧密连接的。夫妻性生活是夫妻生活中最隐秘的事情，婚内强制性行为，也是家庭暴力中最隐秘的家庭暴力。任何家庭暴力的发生，无疑都会影响到夫妻婚姻关系与家庭稳定，婚内强奸作为一种最不可张扬的家庭暴力，其对婚姻关系与家庭稳定的侵害会更深刻。

3、婚内强奸侵害了妻子的人格尊严，侵犯了妻子的婚姻平等权

婚姻是性关系的承诺，也是性关系合法化的唯一通行证，但是结婚并不是性的全部，现代婚姻关系告诉我们，夫妻之间性的实现与满足必须是有尊严的、平等的和规范的。当人类进入社会关系中成为文化的存在物，他们的性关系和性行为必须受到规范和管理，也必须从野蛮走向文明。现代婚姻家庭观念认为，婚姻应该是男女双方爱情的产物，是男女平等权的实现。[8]在两性关系上，人类区别动物的最显著的特征就是人类正常的性关系具有爱和平等的内容[9]。这体现在夫妻的性生活中，就是无论丈夫或者妻子，都有性的尊严和平等，任何一方不能将自己的性意志加于另一方。婚内强奸正是侵害了妻子的人格尊严中的性尊严，侵犯了妻子的婚姻平等中的性平等权。

四、完善我国的婚内强奸的立法及司法建议

（一）立法设想

社会生活的复杂化趋势，导致公民与国家立法、司法活动的冲突增多，也使得立法机关、司法机关有义务对许多社会和法律弊端提供补救，以达到法治国家之法律对社会关系调整所期望的和谐。法治国法律的基本功能就是既要维护秩序，又要保障人权。借鉴外国以及我国香港、台湾地区关于婚内强奸的立法改革，立足中国国情与本土文化，婚内强奸犯罪化立论要求至少对我国现行法律制度作如下立法变动。

1、对婚姻法的立法变动：规定夫妻同居义务及违反同居义务之法律后果。

（1）在婚姻法第三章"家庭关系"第13条后增加一条，作为第14条："夫妻有同居的权利和义务"。原第14条及其以后条款向后自然顺延。

（2）在第四章"离婚"第32条第三款第（三）项后增加一项，作为第（四）项："一方拒不履行同居义务的"。原第（四）项及其以后项向后自然顺延。

（3）在第五章"救助措施与法律责任"第46条第（四）项后增加一项，作为第五项："一方拒不履行同居义务的"。[10]

2、对刑法的立法变动：规定婚内强奸告诉乃论。在刑法第236条增加一款，作为第二款："丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系，妻子要求处理的，以强奸论。"原第二款及其以后款向后自然顺延。[11]

3、对刑事诉讼法的立法变动:在刑事附带民事诉讼范围中增加精神损害赔偿。修改刑事诉讼法第77条，将原规定"被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。" 改为："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是机关、团体、企业、事业或者其他非法人组织遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。" [12]

在修改婚姻法和刑法的同时，应当同步修改刑事诉讼法，使婚内强奸的受害人能够通过刑事附带民事诉讼程序，迅速实现合法权益的保障。避免在痛遭坎坷崎岖的刑事诉讼之后，再去煎熬曲折艰难的离婚诉讼。

另外，对婚内强奸案件应当依据刑法和婚姻法有关规定，区分不同的婚姻状况、行为人的主观故意和暴力方法、造成的危害结果、被害人事后的态度等具体事实、情节分别依法处理，其中有的行为从婚姻关系出发不能否定强奸罪成立的，可以构成强奸罪；有的行为在刑法理论上不能构成强奸罪的，可能构成其他犯罪；有的行为则可能无罪。当然，在具体处理时应当特别慎重，在量刑时也应与普通强奸罪有所区别。

区别对待可能是当前我国处理婚内强奸行为的较好选择，尽管其立论还可能不太成熟，但其对个案的具体情况作具体分析的方法，无疑比不区别具体情况抽象笼统的“一刀切”式评价科学可取。我国地域广阔、民族众多、婚内强奸行为较为普遍的国情以及此类案件的复杂性，决定了不能简单地一律定罪或不定罪。区别对待能把正常婚姻关系中丈夫在夫妻性生活中偶尔粗暴过火的性行为从犯罪领域中剔除，把与婚内强奸行为有关的伤害、虐待、侮辱等从强奸罪中剔除，集中打击危害大的婚内强奸犯罪，体现了实事求是的观点和原则性与灵活性相结合的原则，既不有悖于国情，又顺应了保护人权先进法律文化的潮流。

（二）司法建议

1、特殊情况下婚内强奸行为构成对妻子性权利的侵犯

诚然，夫妻之间既已结婚，即相互承诺有同居的义务（本文采用狭义的同居义务即性义务），这已植根于人们的伦理观念中。但是“双方自愿结婚是对性生活的承诺”这只是推定的道德义务、伦理义务，而不是法定义务、强制性义务。我国婚姻法等有关法律规定的夫妻权利义务都是建立在平等、自愿的基础上的。性权利既表现为能主动向对方请求（要实施需要对方承诺），又表现为不容侵犯，同时，积极的性行为须以双方人身配合为前提，故必须以自愿为基础。[13] 法律保护合法婚姻关系中的性权利，并不意味着赋予夫妻一方强迫另一方进行性行为的权利。丈夫有权实现其性权利，但不得违反法律的规定，我国法律禁止强暴、虐待等性行为，否则就侵犯了妻子的人身权利。 引言 强奸是指男子用胁迫或各种暴力手段强行奸淫妇女的行为。所谓婚内强奸，是指婚姻关系中的丈夫强奸自己的妻子。在我国古代将强奸作为一种罪名，指男子以暴力强行为奸，即以暴力强行与妻妾婢以外的妇女性交。《福惠全书刑名部*奸情*总论》载：有挟刃排闼而强行玷污，

对婚内强奸行为的具体情况需作具体分析，对婚姻状况也需作一定的考察，首先要剔除非法、无效婚姻，还要区分婚姻关系是否正常。如在离婚诉讼阶段，虽然形式上婚姻关系尚存，但实质上婚姻关系已趋于破裂，进入了法定的解除程序，处于“不确定状态”。这种非正常的婚姻关系一方面仍具有合法婚姻的某些属性，如双方当事人在此阶段都不得另行结婚等，另方面又与婚姻关系正常存续期间有着质的差别。婚姻关系正在被解除的不确定性，决定了这一时期双方当事人的主观心理和在夫妻权利义务上产生了质的变化，双方当事人积极指向对方当事人人身、财产权利的“夫妻间权利”受到了一定的限制。1999年12月24日，上海市青浦区法院在对一起诉讼离婚期间，丈夫王某违背妻子钱某意愿，用暴力手段强行与其妻子进行性行为的案件作出了丈夫王某构成强奸罪的一审判决。从本案来说，王某诉请离婚及与钱某分居，双方对离婚判决均未上诉，钱某拒绝强暴时所称理由“判决书都下来了”及坚持告发王的强奸等情况表明，王与钱的夫妻感情确已破裂，婚姻关系在双方当事人主观意识中实质已消失，亦表明双方已不再履行同居义务，已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也已没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。王作为离婚诉讼的一方当事人已经没有权利再以丈夫的身份强行与作为对方当事人的钱某发生性关系，也不得对尚属“共同财产”的对方当事人应得财产故意毁坏，否则就侵犯了对方当事人的性权利和财产权利，构成相应犯罪。我国法律虽然没有规定“同居义务”，但在处理婚内强奸案时，还是应当充分注意爱情或夫妻感情在性生活中的基础性作用，把握离婚诉讼期间“同居义务”效力的中止。世界不少国家在规定“同居义务”的同时也规定分居或婚姻破裂情况下“同居义务中止”的制度，值得我们借鉴。鉴于我国尚未建立分居制度，故将离婚诉讼期间确认为同居义务中止是慎重且具可操作性的。

妇女性权利的基本内容之一是性的不可侵犯权利，该权利与妇女的人身紧密相连，不因婚姻关系而丧失，是刑法第236条有关强奸罪规定所保护的法定权利，在非正常婚姻关系期间，丈夫强行对妻子进行性行为的，与普通强奸罪具有质的同一性，构成对妇女性权利的严重侵犯。此外，在正常婚姻关系存续期间的某些婚内强奸行为，也可能构成对妇女性权利的严重侵犯。

2、对某些婚内强奸行为追究刑事责任

一般而言，婚内强奸行为的社会危害性小于普通强奸犯罪，但并不是不构成刑事犯罪。

（1）婚内强奸符合我国刑法关于强奸罪的构成要件，而世界一些国家或地区立法上明确规定了婚内强奸成立，英国普通法也把分居的丈夫作为强奸罪的犯罪主体，这说明，婚内强奸的社会危害性已经达到追究刑事责任的程度。

（2）婚内强奸行为的社会危害性虽与普通强奸犯罪有所区别，一般不足以追究刑事责任，但鉴于此类案件的复杂性，应当借鉴“盗窃自己家里或者近亲属财物行为”的处理原则，不宜“一刀切”，对那些社会危害严重，且在刑法理论上可以构成强奸罪的，应当定罪处罚。

（3）犯罪构成是刑事责任的基础，也在一定程度上决定刑事责任的质和量，对具有伤害、虐待、侮辱等情形的婚内强奸行为应当区别对待，分别依法处理，不应一概作 强奸以外的刑事犯罪处理。如虐待的主要特征是对 家庭成员经常性进行肉体 与精神摧残，其中的“ 性虐待”与 婚内强奸极为相似 ，要严格区分。对多次强奸的，不能将“多次”视同“ 经常性”而误作虐待。强奸致人重伤是加重情节，强奸中的虐待是酌定从重情节（王卫明案即有虐待情节）。而正常婚姻关系中丈夫当众强暴妻子的，则不应认定为强奸罪，可考虑侮辱罪。总之，要根据具体情况准确定性 .

3、追究婚内强奸实践中是可行的

有人认为，“婚内强迫性行为的取证缺乏操作性”，“婚内强迫性行为相当普遍，使行为人承担刑事责任不现实”。

（1）由于婚内强奸一般具有隐私性的特点（不排除少数案件具有公开性），故取证难是事实，但受贿案件也碰到取证难的问题，受贿案的隐密性及行贿人因获取非法利益及可能构成行贿罪的情况，使行贿人作证难度更大，但我们没有理由因此而取消受贿罪。事实上，案例中王卫明也当庭无理翻供，但没有影响司法机关对案件事实的认定。

（2）婚内强迫性行为确实较为普遍，但这种行为发生后妻子求助司法保护的太少及司法机关处理这类案件比较慎重的情况，致迄今为止全世界仅我国与美国等有限地处理过几例，故似乎无需考虑“多大的监狱系统够用”。

我认为在这样的时代背景下，在中国这样的特殊环境下，可以大胆地对婚内强奸罪性论处。[14]首先，这样做虽然对原有的旧秩序造成一定的冲击，然而，在剔除一些非理性成份后，随之建立起来的是一种更合理、更文明的新秩序。在我国，虽然知识女性越来越多，但仍有许多妇女（尤其是在农村）或者是文盲、半文盲，或者没有独立的经济能力，这造成了有相当部分的人在家庭中地位低下，在婚姻生活中从属于丈夫。受丈夫性虐待的情况也不少见。婚内强奸构成强奸罪的规定，可以有效地防止家庭暴力的出现，这样就可以确立一种和谐的、平等的两性关系。其次，在任何一个社会里，个人自由都是不可或缺的。诚然，为了有效的保护社会秩序，我们有时的确不得不对个人自由的范围加以限制。但在中国，这婚姻中的暴力恐怕已经不是个别情况。事实是，司法机关受理的此类案件有日益增多的趋势，这还只是其中的一部分，仍有大部分隐性案件由于各方面原因没有被揭露出来。在由个别转向普遍时，就该考虑一下打破旧秩序，建立新秩序的问题了。其次，对婚内强奸应实行不告不理的诉讼制度。婚内强奸存在于家庭的最基本成员夫妻之间，因此对该行为的处理势必会影响到家庭关系。有的妇女出于各种考虑不愿意使“家丑外扬”不愿意让丈夫受到惩罚，也有的妇女担心丈夫因此走到自己的对立面去，开始婚姻的新一轮恶性循环。所以，在处理这样的案件时，要尊重妇女的意见，受害妇女起诉的，司法机关才予以受理。 引言 强奸是指男子用胁迫或各种暴力手段强行奸淫妇女的行为。所谓婚内强奸，是指婚姻关系中的丈夫强奸自己的妻子。在我国古代将强奸作为一种罪名，指男子以暴力强行为奸，即以暴力强行与妻妾婢以外的妇女性交。《福惠全书刑名部*奸情*总论》载：有挟刃排闼而强行玷污，

参考文献：

[1]何懿甫；"配偶权与婚内强奸"，《法律适用》，2001年第4期。

[2]陈兴良 《刑法疑难案例评释》，法律出版社， 2001年版。

[3]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆，2001年版。

[4]谈大正：《.性文化与法》，上海人民出版社，1998年版。

[5]刘引玲：《配偶权问题研究》，中国检察出版社，2001年版

[6]刘建： "论婚内强奸法律救济--从新《婚姻法》修改价值取向之视角"，《政法论坛》，2002年第6期。

[7]蒋月 著《夫妻的权利与义务》 法律出版社，2001年版

[8]李循．《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法律社会学分析》，《法律评论》，2001年第3期

[9]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版。

[10] [美]John Brown:《大法官的智慧——美国联邦法院经典案例选》 李国君译，法律出版，2004年1月第一版

[11], St. Paul Minn. West Publishing Co.,1979.p.1363。

江西财经大学：帅 璐