提问
【保证人的责任】浅析保证人保证责任的几个问题
尽管我国《民法通则》、《经济合同法》等法律中都规定了保证制度，《担保法》还以专章规定了保证，但在理论和实务上仍有许多涉及保证的问题值得研究。本文拟就有关保证人保证责任的几个问题谈谈自己的看法，
一、关于保证人保证责任成立的条件
保证以其发生的根据可分为法定保证和约定保证。法定保证是根据法律的规定直接成立的，不在本文的讨论范围内。约定保证是基于保证人与债权人之间的保证合同产生的、因此，只有保证合同有效，才能成立保证人的保证责任。因为无效合同不能发生当事人约定的权利、义务和责任。
保证合同为合同的一种，其有效成立无疑须具备合同有效成立的一般条件，同时，由于保证的特殊性，有效保证的成立;王必须具备以下条件：
1、保证人具有作保证人的民事行为能力
这是保证有效成立的首要条件。关于保证人的民事行为能力、法律并未作明确规定、应依其为公民还是法人而作具体区别。
笔者认为，公民作保证人的，其应具有完全民事行为能力。有人认为，无完全民事行为能力人可由其法定代理人代订保证合同。我们认为，法定代理制度的根本目的在于保护无完全民事行为能力人的利益，而保证的实质是确保债权人的利益，对保证人仅设定义务却未必有利可图。因此，即使无完全民事行为能力入有足够的财产，其法定代理人也不应代其订立保证合同。法定代理人代无完全民事行为能力人设立保证的，保证应为无效，而且因此而给无完全民事行为能力的人造成损害的，其法定代理人应负赔偿责任。
至于法人有无担任保证人的行为能力，我国现行法律未作明确规定。从理论上说，法人的民事行为能力与权利能力在范围上是一致的。法人只应在核准登记的经营范围内从事活动，未经核准经营保证业务的法人不具备为他人炸保证的民事行为能力，其代表人以该法人名义订立的保证合同应为无效。因此，我国立法应当明确规定，企业法人(除经营保证者外)不得为他人担保。非经营保证业务的法人担任保证人的保证应为无效，应由该法人的代表而非该法人承担保证责任。(1)
在法人作保证人的行为能力上应当注意区分企业法人与机关法人。最高人民法院有关司法解释和最高人民法院法(研)复 [1988]39号的批复，规定和指出，国家机关不能担任保证人，否则，保证应无效。我国《担保法》第8条对此也作了明确规定。
保证人除具有作保证人的民事行为能力外，是否须具有清偿能力，根据最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第106条的规定，保证人有无代偿能力并不影响保证的有效性。而我国《担保法》第7条则将有代偿能力规定为可作保证人的条件。我们认为，从保证性质上说，保证人自始不具备代偿能力，其后也不可能有代偿能力的，保证应为无效。因为自始履行不能的合同为无效合同;保证人在保证成立后不具备或不完全具备代偿能力的，则保证有效，但对债权人会失去意义。因此，债权人在订立合同时，应当审查保证人的清偿能力，以保障其利益。可见，保证人有无清偿能力一般并不影响保证的有效性，但会影响到保证的作用。
2、保证人有担任保证人的明确的意思表示
这是保证有效成立的必备条件。因为保证是保证人以自己的信用为债务人作担保的，保证人必须有明确承担保证责任的意思表示，且其意思表示须真实。
保证人作保的意思表示只能由自己(或者通过代理人)作出并且应当真实。非自己作出担保的意思表示，或因受债权人(或债权人与债务人)的欺诈、胁迫等有使民事行为无效的事由而为保证的，该保证为无效。
对于银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为不为拒绝而为他人提供保证的，保证是否有效呢我们认为，在这种情况下，除强令行为系主合同债权人所为者外，其保证应为有效。因为保证人可以拒绝作保而不拒绝，应自行承担不利后果，不能以第三人的不法行为对抗保证人对债权人的保证责任。
按照合同法的一般原理，保证人对合同内容有重大误解的，得撤销该保证合同。保证合同一经撤销，则不能成立保证人的保证责任。但债权人对保证人的代偿能力有误解的 当然、保证虽为保证人与债权人之间的合同，但保证人为债务人作担保总是基于债务人与保证人之间的一定关系的。至于保证人与债务人间的关系是否有效，则并不影响保证合同的有效性。
3、保证合同具备法定形式
这是保证有效成立的形式要件。根据最高人民法院《意见》第108条和最高人民法院法发[1994]8号文《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称8号文)的规定。法人之间、法人与公民之间的保证合同，非以书面形式不能有效成立。唯有公民间的保证，除法律另有规定外，才可用口头保证;若当事人有异议，则须有两个以上无利害关系人证明。显然，该举证责任应由债权人承担。《担保法》中虽规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，但未规定不以书面形式订立的保证合同即属无效。因此，最高人民法院的司法解释与《担保法》并不抵触、在对保证合同形式的认定上，仍应适用最高人民法院的解释。
二、保证人保证责任的内容和范围
保证合同有效成立后，保证人即承担保证责任。从国外立法上看，保证责任形式有补充保证责任和连带保证责任两种。保证人如约定与主债务人连带负担债务，则成立连带保证。连带保证人的法律地位与债务承担时的连带债务人的地位相似。有的人根据《民法通则》第89条第(一)项的规定，认为我国法律也规定两种保证责任形式：一是补充责任，即只有在债务人不能履行时，保证人才履行债务;二是连带责任，即债权人有权向债务人或保证人中任一人请求履行，债务人、保证人均有责任履行。我们认为，《民法通则》第89条规定的并非保证责任形式，而是保证责任的内容(有的称为保证债务的标的)，即保证人的保证责任为履行主债务人的债务或赔偿债权人的损失，即履行责任和赔偿责任。其理由如下..
第一，从国外立法例看，对保证的立法有两种体例： 一种是规定保证人仅负履行责任。按该立法例，保证仅适用于非专属债务，对于专属的、不得由他人代替履行的债务不能适用保证。日本民法、法国民法即采此例;另一种是规定保证人对债务人担保债务的履行或因债务的不履行而不受损害。按这种立法例，保证人只是负有使债权人受履行或不受损害的义务，因此，对于一切债务均可设定保证。德国民法、前苏联民法均采这一体例。我国《民法通则》第89条的规定，正是表明我国民法对于保证采取了后一种立法体例。
第二，从我国立法的连续性上看，我国《经济合同法》原第15条明确规定，“被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任。”《民法通则》中保证人的连带责任与《经济合同法》中保证人的连带责任的含义应是一致的，即仅指连带赔偿损失的责任，而非连带责任保证。
第三，《民法通则》第89条明确规定，保证人履行保证债务是在“债务人不履行债务”的情况下，而非在任一时刻。
关于保证责任的内容，《担保法》第6条明确规定为履行责任或者赔偿责任。我们说我国《民法通则》中末规定连带责任保证，这并不否定连带责任保证的存在。最高人民法院8号文第6条的解释既承认了连带责任保证，也要求必须在当事人有明确约定时才可以认定保证人承担连带责任保证。若当事人在合同中未明确约定承担连带责任保证，则不应认为保证人承担连带责任保证。需要指出，保证人是否承担连带责任，这是保证的方式问题，而不是保证责任的内容问题。关于保证责任的方式，《担保法》第16条作了明确的规定，依此规定，保证的方式有一般保证和连带保证责任两种。当事人在保证合同中约定保证人负连带责任的，保证人应当承担连带责任保证，此无疑问。问题是，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时保证人应接何种方式承担保证责任呢对此，《担保纺对此，《担保法》的规定与最高人民法院的原解释意见不一致。最高人民法院8号文第7条规定的承担赔偿责任，即是按一般保证方式承担保证责任。但《担保法》第19条规定："当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。"这一规定虽有利于保障债权人的利益，但不利于保护保证人的利益。因为连带责任是一种加重责任，连带责任保证相应于一般保证是一种特别保证方式，在当事人没有特别约定时不应推定保证人承担连带责任保证。然而法律的规定即使有某些不合理，在其未作修改前也只能依法律的规定处理，而最高人民法院的解释也不能与法律的规定相抵触。因此，现在在处理有关案件时，在保证方式的认定上，应适用《担保法》第19条的规定，而不能适用最高人民法院8号文的规定。
既然保证方式与保证责任的内容不是一回事，而是不同的概念，在确定保证人的保证责任时就应将保证人承担保证责任的方式和保证责任的内容分开考察。保证人承担保证责任的方式也就是保证的方式，其确定原则前已述之，不必再述。至于保证责任内容的确定，从前述可知，我国民法对保证债务所担保的内容规定为代债务人履行其债务或与债务人连带负赔偿责任，所以我们应依此来确定保证人的保证责任的内容。若保证人所担保的为前者，则保证人在债务人不履行时，负有履行债务人债务的责任，只有在保证人也不能履行时，才可仅负赔偿责任;若保证人所担保的为后者，则保证人无履行债务的责任约定，仅就债务人的不履行向债权人负赔偿损失的责任。保证人承担何种内容的保证债务，应依合同的约定。在合同未约定保证债务的内容或者约定不明确时，保证人不承担实际履行的责任。
保证责任具有独立性，即保证债务独立于主债务，而非主债务的一部分。这是保证不同于债务承担(转让)的一个显著特点。这也决定了保证债务的范围、强度等与主债务可以有所不同。例如，主债务不附条件的，保证债务可以附条件;基于主债务人与债权人之间诉讼的判决，其效力不当然地及于保证人;主债务人受败诉的判决时，保证人可于另一诉讼中以自己的证据方法，证明主债务的不存在、已消灭或其他事由。但保证债务的范围不得大干或强于主债务。
保证责任的具体范围应按照保证合同的约定确定。对于合同未明确约定保证债务范围时保证人的保证范围如何确定，最高人民法院在《意见》第108条中规定，"保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任"。8号文第8条中也规定，"保证合同对保证范围有明确约定的，保证人在约定的保证范围内承担责任;保证合同没有约定保证范围或者对保证范围约定不明确的，保证人应当对被保证人的全部债务承担保证责任。"这里的全部主债务是否包括利息、违约金及赔偿金在解释上尚有疑问。我们认为应作肯定解释。对此，《担保法》第21条明确规定："保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。""当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。"但保证债务成立后主债务人与债权人约定的或约定寓、违约金，属于新增加的债务，保证人未同意担保的，不应列入保证范围。债权人为实现其债权的费用，虽不能当然地为主债务的内容，但它是从属于主债务的必要负担，是保证人在设定保证债务时应当预见的，所以将其列入保证范围内也是合理的。
一般来说，保证责任是对主债务的补充和加强，只有在主债务人不能履行债务时，保证人才应履行保证债务。但连带责任保证的保证责任无补充性。如前所述，按我国法律规定，保证债务的内容无论是履行主债务还是赔偿主债务不履行的损失，保证债务的履行均为以主债务人的不履行为条件。债权人请求保证人履行其保证债务时，应证明主债务人不履行的事实(一般保证的保证人除法律规定的情形外还得行使先诉抗辩权)。并且，保证债务原则上应债权人的请求，始届清偿期。除保证合同中有主债务人不履行保证人即应履行的特别约定外，虽主债务清偿期届满，债权人未予请求的，保证债务也并不届清偿期。
保证人的保证责任随主债务人债务的存在而于保证期限内有效。因此，若主债务转移给第三人时，除保证人明确表示对于债务转移承担保证责任外，保证人的保证债务消灭。《担保法》第23条作了明确规定。所以，设定有保证的债务发生转移时，债权人座主动征得保证人的同意，否则，除非受让第三人有可靠的信用或提供另外的可靠担保，不应当同意该债务转移。但是，我们认为，保证人的保证责任不能因债务的法定转移而消灭，因为债务法定转移时不发生债务人须就债务转移征得债权人同意的问题，债权人也没有不同意债务转移的余地。
保证人只在保证的有效期限内承担责任。按照8号文第28条规定，“保证合同约定有保证责任期限，但在保证责任期限内，债权人仅向被保证人主张权利而未向保证人主张权利的，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。”而其第29条中规定，“保证合同末约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。”如果保证合同只约定了保证责任的始期，而没有规定终期，应如何处理呢这种情形应视为末规定保证责任期限。依上述规定，在此情形下，在诉讼时效期间内的任一时间债权人都得请求保证人履行保证债务。并且，债权人向主债务人请求履行、起诉等中断诉讼时效的行为，对保证债发生同样的效力。但因主债务人的承认所发生的中断诉讼时效的效力，不能及于保证人。但《担保法》对于保证责任期限的规定与最高人民法院的上述规定不同，它明确了合同未规定保证期间时的保证责任期限。《担保法》第25条规定，“一般保证的保证人与债权人末约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”;第26条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。因此自《担保法》生效后，对保证责任期限应依《担保法》的规定认定。
债权人与被保证人未经保证人同意变更债务时，保证人是否还承担保证责任呢根据最高人民法院《意见》第109的规定，如债权人与债务人双方变更债务，致使债务人负担减轻的，保证范围应相应减少，保证人仍应承担保证责任。但根据最高人民法院法(经)复[1988]4号的批复、在债权人和债务人变更协议时，只有双方的变更确可“视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同”的场合下，才能适用该批复的规定。否则，双方变更协议不应当然地解除保证人的保证责任。例如卖方允许买方迟延一个月付款，难道原来担保买方付款的保证人就不再负保证责任了吗显然是不合适的。因为保证的目的是保证债权人的利益能充分实现，但并不是约束债权人必须按期行使权利的。故笔者认为，最高人民法院的上述4号批复有将合同变更与合同更新混淆之嫌。一般说来，合同变更并不导致原法律关系的消灭和新法律关系的产生。而在合同更新时，因债权债务内容改变才导致原法律关系的消灭和新法律关系的发生。
需要指出的是，最高人民法院8号文第12条对此问题作出更明确的规定，即“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任;如保证合同未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。债权人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”根据《担保法》第28条规定的精神，在主债务设定有双重担保时，债权人如放弃其附属于债权的优先权、抵押权、质押权等担保物权或者对共同保证人的权利时，保证人的保证责任在因债权人抛弃权利而失去的优先受偿的范围内免除。
三、关于保证合同无效和被担保的合同无效时保证人的责任
有人认为，“保证合同有效，保证人应按约承担连带责任;保证合同因保证人的过错导致无效，保证人也要承担过错连带责任。”(2)我们不同意这种意见。保证合同无效，保证不成立，保证人当然不承担保证责任，在这种情况下，保证当事人之间的关系应按无效民事行为处理。最高人民法院法(研)复[1988]17号批复规定，“根据《民法通则》第61条的规定，如因保证人的无效保证行为造成经济合同债权人经济损失的，保证人也应当承担相应的赔偿责任。”这里“相应的赔偿责任”应理解为：一是与债权人的损失相应;二是与保证人致保证行为无效的过错相应。并且，这里也不应发生连带责任，因为被保证人并不是无效保证的当事人。如果保证行为无效主要是由债权人的过错造成的，则保证人不承担责任。《担保法》第5条第二款则明确规定了保证人只在其对保证合同无效有过错时才承担民事责任。保证人的这一责任并非其承担的保证责任，而是实施无效民事行为的民事责任。
被担保的合同确认无效后，保证人是否承担保证责任呢对此有不同的看法。最高人民法院在1987年(经)复[1987]5号中规定，“在担保的经济合同被确认无效后，若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时，除有特殊约定外，保证人应当承担连带责任。”最高人民法院《意见》第111条重申了这一规定。有人据此认为，合同被确认为无效后，保证人仍应负保证责任。我们不同意这种观点。从国外的立法上看，有的明确规定只能对有效债务适用保证，保证责任不及于无效的债务。
从保证责任的性质上看，保证责任具有从属性。保证债务与所担保的主债务形成主从关系，从属于主债务。保证债务以主债务的存在为前提。虽然保证人得为将来成立的债务作担保，但是只有主债务有效成立，保证债务才能存在。若主债务无效或不成立，则保证债务当然地不发生效力。我们认为，最高人民法院《意见》第111条规定，“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任”。这一规定有利于防止利用保证来订立无效合同，诈骗钱财，也有利于加强保证人的责任感。但若理解为在任何情况下保证人均对无效合同的后果负保证责任，就加重了保证人的责任，使保证人负担审查所担保的合同是否有效的义务，这不但不利于保证的开展，在法理上也说不通。
从理论上说，主债务无效，从债务自然不发生效力。主债务无效后，保证人就无效后果所应承担的责任，并非保证债务，而是非从属于主债务的独立责任。保证人的这一责任为过错责任，且应以故意为限。因此，保证人在所担保的合同被确认无效后承担责任，应只限于“保证人知道被保证人订立的合同无效而仍为保证的”情况。最高人民法院8号文进一步明确，保证人只在对无效合同提供保证上有过错时，才与被保证人一同承担连带赔偿责任，而且这一责任并非保证责任。按照《担保法》第5条第一款规定，除保证合同另有约定外，被担保的合同确认无效的，不能发生保证人的保证责任。注：(1)参见郭明瑞：《关于保证的若干问题初讨》，载《中国法学》1991年第1期。(2)参见潘久宏、孙映华、陈桂荣：《国家行政机关担保经济合同的过错连带责任》，载《政治与法律》1991年第3期.
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