国产软件的自主研发环节

国产软件的自主研发环节

(一)确保“国产软件”的“国产化”

研究软件的生命周期与知识产权，首先应当对其权利归属做出判定。就国产软件而言，要求研发人员在开发过程中采取知识产权策略，保证软件成果权利归属的“国产化”，即确保研发软件的知识产权属于我国的公民或法人。在实践中，很多人对“国产软件”的了解仅停留在“中国制造”或“中国研发”上，但实际上，“中国单位研发的软件”不等于“国产软件”，如果软件的研发者对知识产权法律的认识不深，就可能导致依靠中国人的智慧开发出的软件却难以成为“国产软件”，这也就是所谓 “软件著作权流失”的现象。因此，本节将从国产软件的“国产化”角度入手，谈一谈如何才能利用《著作权法》的规定保证软件具有纯粹的“国产化”性质。

著作权保护是软件的知识产权保护中最常用的一种方式，其特点在于将软件视为一件“作品”，其著作权自作品完成之日自动产生。且著作权对作品的保护期限较长，就自然人作者而言，保护期限为作者终生及死后50年;就法人作者而言，保护期限为自首次发表后50年。因此，大部分软件作品的研发者采用著作权方法保护软件的知识产权。根据我国《著作权法》基本原理，著作权的主体包括作者和继受著作权人，而其中“作者”是最主要的著作权主体。与此同时，《著作权法》还分别就委托作品等情况下的作品著作权人做出了规定，因此，保证软件的“国产性”，不但要明确“作者”是否为中国公民或法人，还要明确在委托作品、职务作品、合作作品等特殊情况下，软件作品的著作权如何归属。

通常情况下软件的开发者就是著作权人，其依据是《著作权法》第11条，“创作作品的公民”是作者。但《著作权法》第11条同时还规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”这一“视为作者”的规定就构成了“国产软件”的例外情况之一。在现实中，“视为作者”的情况常常表达为技术开发合同的不平等性，如约定一方投入资金、承担风险、同时享有全部的对研发成果的知识产权;而以技术为出资的另一方则只享有固定的收益权，等等。

以当前流行的产学研合作项目为例，“公司投资，高校开发”已经成为了很多高校科研团队的研发模式。然而，这一模式恰恰构成了我国软件产品著作权流失的重大陷阱。由于很多高校的研发项目迫切需要来自国外公司的经济投入，而大多数科研项目组又不具备配备专职法律工作者的条件，因此，很多“项目合作合同”中便会出现不利于我国的格式条款，如约定“本项目由xx公司主持，代表xx公司意志创作，并由xx公司承担责任”等。一旦这样的条款被双方所接受，那么即使该课题成果完全系由我国高校或科研机构完成，但由于投资方可基于如上条款证明自己有权被“视为作者”，该研发成果的著作权便不再属于我国开发人员，而为该投资方所享有。目前，以项目资助、课题资助等形式出现的“高校+企业”的合作越来越多，其中大部分有实力、有条件通过投资进行“产学研合作”的企业都是外国公司。虽然从短期看，他们可以为我国高校研发团队投入资金，但我们付出的代价是将研发成果的权属拱手相让，甚至是“国产软件”的权利流失。从长远看，这对于我国创造国产软件的品牌、提升自主知识产权形象是极其不利的。因此，各个研发团队在签订技术开发合同或项目资助合同时，一定要注意涉及“知识产权归属”的条款，以确保自己开发出的软件能够成为真正的“国产软件”。

(二)“反向工程”与“净室技术”

《著作权法》对软件的保护与对其他作品一样，只保护表达(expression)不保护思想(idea)，这意味着只要用不同的代码表现出来，即使蕴涵在软件产品中的思路是一样的，也不构成著作权法意义上的侵权，这使得“反向工程”在著作权法意义上的合法化成为可能。近年来“反向工程”和“净室技术”越来越多地出现计算机计算机软件的研发过程中。反向工程(reverse-engineering)，是指在阅读、研究软件的目标代码后，对他人软件的目标程序进行逆向解剖、分析，再通过反汇编方式寻找源代码，以推导出他人的软件产品的功能、组织结构、处理流程、算法等并应用自己研发的软件中。与反向工程相联系的，是一种名为“净室技术”(clean-room)的开发模式。其主要过程是将研发人员分成两组，第一组负责对原软件进行反向工程，分析出其设计要素和思路;第二组负责开发新软件。第一组人员只能通过文档告诉第二组人员原软件“做什么”，但是不能告诉是“怎么做的”。两组人员之间所有的信息传递都在法律顾问的严格监督下进行，且不能直接接触，以确保“净室”的封闭性，实现开发过程与环境的“净化”，从而合理地规避《著作权法》对软件作品的保护。

对于自主研发水平尚不发达的我国软件企业，“反向工程+净室技术”是迅速建立自主软件产业的良策，也是很多企业正在采用的开发模式，因此，在开发过程要对其行为的合法性进行严格判断。

首先，要判断我国企业选用的“被反向工程”的软件是否来源合法，用通俗的话说就是是否保证是正版软件，是否购买了足够的“点数”，该软件是否在点击合同或拆封合同中明确提出“禁止反向工程”或“禁止反汇编”。

其次，要检索该软件除了受《著作权法》的自动保护之外，是否已经申请了专利，受《专利权法》保护;该软件的LOGO或其他标识是否受《商标法》保护。因为“反向工程+净室技术”只能起到对著作权上的权利进行合理规避的作用，其对专利权是无能为力的。

最后，要特别注意在开发过程中保留“净室技术”的证据。目前在司法实践中，判定软件是否侵权的主要衡量标准是“实质性相似+接触”，而“实质性相似”又是一个相对主观的标准，因此，被诉方是否能够提出证据，证明两组人员在净室开发中没有过“接触”便有着决定软件是否侵权的重要意义。通常，能够证明两组开发人员“无接触”的证据主要包括：记载有工作时间、地点、人员的文档，法律顾问提供的证明，等等。因此，为了确保开发过程的合法性，我国软件企业应当坚持将全部的计算机开发工作文档化、规范化。同时，在采用“反向工程”研发软件时，要聘请法律顾问，在其监督下封闭开发，并且对每个工作日、工作地点都进行详细的纪录。这种规范的开发流程不仅有利于软件研发的效率，一旦发生诉讼，更可以成为最有力的“不侵权证据”，维护国产软件开发者的合法权益。