提问
【什么是连带保证责任】关于确认外部连带保证关系中的民事责任主体以及借款合同的主债务人
原审法院查明：2003年4月21日，中国农业银行克拉玛依石油分行(以下简称农行克拉玛依石油分行)与新疆石油管理局油田经贸总公司(以下简称经贸总公司)签订一份(克)农银借字[2003]第8号借款合同。约定经贸总公司从该行借款2000万元，用于流动资金借款，借款期限为一年，年利率为5.31%;收回或提前收回贷款本金、利息、罚息等借款人应付费用时，该行均可直接从借款人任何账户中划收。同年同月23日，该行又与口岸投资公司和新疆德隆农牧业发展有限公司公司(以下简称德隆农牧业公司)签订一份(克)农银保字[2003]第8号保证合同，约定口岸投资公司和德隆农牧业公司为经贸总公司向该行借款承担连带保证责任。
当日，该行向经贸总公司发放了2000万元的借款，经贸总公司填写了该行的电汇凭证，指令该行将2000万元以电汇形式汇往上海创索投资管理有限公司(以下简称上海创索公司)，用途为贸易款。后上海创索公司按季将利息汇至经贸总公司账户内，由该行直接从经贸总公司账户内直接划收，共收利息982601.23元。借款到期后，经贸总公司未如约偿还本金。农行克拉玛依石油分行通过经贸总公司向上海创索公司索要过借款。2004年4月30日，上海创索公司向该行出具一份承诺书，载明：该公司因与经贸总公司合作，共同投资经营商贸，从原告处贷款2000万元……现恳请该行将该贷款展期三个月，该公司保证从2004年7月22日一次性归还该行贷款。
至上海创索公司承诺还款日，经贸总公司或上海创索公司均未向该行偿还剩余借款2000万元本金及相关利息。该承诺的还款期至，经贸总公司拒不履行还款义务。农行克拉玛依石油分行诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，请求判令经贸总公司、克拉玛依通德工贸有限责任公司(以下简称通德公司)与新疆口岸投资合作有限责任公司(以下简称口岸投资公司)连带偿还该行借款本金2000及利息745400元，并判令三公司承担本案案件受理费、保全费及原告支付的律师代理费717478.82元。
另查明，通德公司是由经贸总公司下属企业法人进口汽车配件公司改制而来，其与经贸总公司是两个独立的企业法人。口岸投资公司所有的原新疆德隆(集团)有限责任公司(以下简称德隆集团)所持股份已于2002年2月转让给张万军，变更了工商部门的有关登记，该公司变更后的股东为张万军(占69.25%)、瞿学忠(占30%)、刘昌贵(占0.75%1)，其现与德隆集团无股权关系。
2004年7月20日，克拉玛依市中级人民法院以[2004]克中法刑二终字第18号刑事裁定书，撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院[2004]克刑初字第55号刑事判决，将该案发回克拉玛依市克拉玛依区人民法院重新审理。故该刑事判决确认的事实(包括该院对农行克拉玛依石油分行负责人李克生的调查笔录)不能作为本案的定案依据。
二、原审法院审判情况
原审法院认为：本案各方当事人签订的借款合同和保证合同不违反法律禁止性规定，为有效合同。借款合同上记载的借款人是经贸总公司，农行克拉玛依石油分行依约将借款发放给了经贸总公司，因此，经贸总公司是合同当事人，也是合同的债务人，其应承担偿还借款本息的责任。口岸投资公司作为保证人，应对借款本息承担连带保证责任。
农行克拉玛依石油分行按约将借款发放在经贸总公司在该行开设的账户后，经贸总公司将该笔借款电汇给上海创索公司，是其处分自已权利的行为，该行在电汇业务中只是从事了交换业务，电汇行为并非本案借款合同的履行行为。该行是按合同约定从经贸总公司账户中扣收利息的，经贸总公司不能证明该行知道并认可上海创索公司替经贸总公司还利息或债务人已变更为上海创索公司。上海创索公司虽然出具了一份承诺函愿意还款，但根据我国合同法的规定债务转移必须征得债权人的同意，经贸总公司不能证实该行已同意由上海创索公司承担本案合同债务。因此经贸总公司和口岸投资公司认为经贸总公司的债务已转移至上海创索公司，应追加上海创索公司为本案被告的抗辩理由缺乏事实依据，不能成立。
经贸总公司以贸易款的名义将2000万元汇往上海创索公司，并不违反合同约定借款的流动资金用途形式。经贸总公司提供的证据不能证实农行克拉玛依石油分行在履行合同时就知道借款将挪作它用，口岸投资公司亦不能证实该行和经贸总公司串通将借款挪作它用，因此，经贸总公司、口岸投资公司认为原告在履行合同过程中有过错的抗辩理由不能成立。口岸投资公司认为该行和经贸总公司互相串通，变更借款用途，保证合同应届无效的抗辩理由因而不能成立。
由于农行克拉玛依石油分行所举证据不足以推翻工商部门对通德公司的公示，该行认为实际借款人是通德公司，通德公司与经贸总公司实质是一个公司的主张不能成立。该行与通德公司没有事实和法律上的关系，其对通德公司提起的诉讼该院另行制作裁定予以驳回。
德隆农牧业公司确是本案借款的连带保证人，但根据我国担保法的相关规定，债权人放弃对连带保证人主张权利或另行主张权利不影响其他连带保证人承担自己的保证责任。因此，口岸投资公司申请追加德隆农牧业公司为本案被告的请求，没有法律依据，应予驳回。口岸投资公司认为该公司属于德隆集团的关联公司，本案应中止审理的理由也缺乏法律依据。
尽管本案借款合同约定了借款人经贸总公司应承担与合同有关的律师服务等费用，但因贷款人没有提供已缴纳律师代理费的相关证据，对其此诉讼请求因证据不足该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，判决：一、经贸总公司偿还农行克拉玛依石油分行借款2000万元及利息(合同期内利息按合同约定利率计算，逾期利息按中国人民银行的相关规定计算，并扣除已支付的982601.23元);二、口岸投资公司对经贸总公司的借款本息承担连带保证责任;三、驳回农行克拉玛依石油分行的其他诉讼请求。案件受理费115546.22元、保全费105520元，由经贸总公司负担。
三、当事人上诉与答辩情况
经贸总公司不服原审法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：原审判决书认定事实和判决结论均有错误，请二审法院予以撤销，依法驳回被上诉人农行克拉玛依石油分行的起诉。理由有：一、经贸总公司不是本案债务人，不是2000万元的借款人、使用人;真正的借款人、债务人是上海创索公司。农行克拉玛依石油分行对2000万元的进入、转出均直接操作。该行分四次收取的利息均是在经贸公司尚不知上海创索公司归还利息，也更不需要经贸公司办理任何手续的情况下，直接从账号63140104000942划收了上海创索公司当日支付的季度利息。2003年12月2日，该行在实际索要利息时，并不找经贸公司，而是发函找德隆公司的联系人胡振平，由胡振平再与上海创索公司联系催收利息。2004年4月30日，上海创索公司给该行的还款承诺书内容，证明该行明知且确认真正的借款人、用款人及实际债务人均是上海创索公司。同时，上海创索公司也承认自己是该行的借款人，用款人，债务人。2004年9月16日，新疆维吾尔自治区克拉玛依区人民法院与克市农行负责人李克生的调查笔录进一步说明该行与上海创索公司形成了真正的债权债务关系。二、在2000万元借款中，该行具有过错，应承担过错责任。该行明知2000万元的真正借款人、使用人是上海创索公司，而违规操作，借经贸总公司之名签订《借款合同》，掩人耳目，最终实现将款出借给上海创索公司之目的。该行确认2000万元是以“对外贸易、进出口贸易需要”为借款用途，但该款实际并没有用于进出口贸易，而被上海创索公司直接占用投资于证券交易，对此，该行也是明知的。该行没有履行监督义务。三、原审法院不追究担保人新疆德隆农牧业公司的担保责任，实际损害了经贸公司的合法利益，对经贸公司不公平。
被上诉人农行克拉玛依石油分行答辩称：该行与经贸总公司签订的借款合同合法有效，原审判决判令经贸总公司承担还款责任，事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。该行履行了发放2000万元的贷款义务，并依据经贸总公司出具的“电汇凭证”指令，为该公司办理汇款，无过错可言。该行已收取的贷款利息符合借款合同的约定及《贷款通则》的规定。上海创索公司出具的“还款承诺”是案外第三人单方民事法律行为，不能改变该行与经贸总公司之间的借贷法律关系，经贸总公司盲目轻信上海创索公司，签订贸易合同，是造成该笔贷款无法按期收回的直接原因。
四、最高人民法院确认的事实与审判要旨
最高人民法院确认原审法院查明的上述事实。
最高人民法院经审理认为：本案系借款担保合同纠纷。各方当事人签订的借款担保合同系各自真实意思表示，内容不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，原审判决认定其合法有效正确，本院予以维持。借款合同约定经贸总公司向农行克拉玛依石油分行贷款，该行依约于2003年4月23日将2000万元划入经贸总公司在该行的账户中，说明经贸总公司既是本案借款合同约定的借款人，亦是实际接受该款项的债务人;该行已向经贸总公司履行了贷款义务。该笔借款到达经贸总公司在该行的账户后，当日，经贸总公司通过电汇的形式将款项转入上海创索公司的银行账户中，该电汇凭证证明该2000万元的转移系经贸总公司自行处分的结果，而不属于农行克拉玛依石油分行履行本案借款合同项下的贷款行为，故不能以该划转行为认定上海创索公司系涉案借款合同的实际借款人。因此，经贸总公司应当依约向该行偿还该笔借款本息。至于农行克拉玛依石油分行四次从经贸总公司的账户中扣收本案借款利息，说明该利息属于经贸总公司所有而非上海创索公司所有，且该行的行为符合本案借款合同的约定;而该行向上海创索公司催款、该公司向该行出具还款承诺书，均不能证明该行认可上海创索公司替代经贸总公司成为本案债务人，不能证明上海创索公司与该行因涉案的2000万元建立了借贷法律关系。原审判决判令经贸总公司承担本案借款本息责任具有法律依据，并无不当，本院予以维持。经贸总公司以2000万元的进出均由农行克拉玛依石油分行操作、该行扣收相关利息及其向上海创索公司催还款项等事实为由，请求认定上海创索公司才是本案实际借款人，经贸总公司不应承担本案还款责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于经贸总公司将上述2000万元以贸易款的名义电汇给上海创索公司，并未超出其与农行克拉玛依石油分行签订的本案借款合同所约定的“流动资金借款”范围，该行划转此笔款项并无过错，经贸总公司以该行没有履行监督义务有过错为由，要求该行承担过错责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
另外，口岸投资公司和德隆农牧业公司均为本案借款合同的连带担保人，农行克拉玛依石油分行仅起诉口岸投资公司承担担保责任，未起诉德隆农牧业公司，符合本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，属于该行处分其诉权的行为，不存在对经贸总公司不公正的问题，经贸总公司有关原审法院不追究德隆农牧业公司担保责任而有失公正的上诉理由并不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费115546.22元，由新疆石油管理局油田经贸总公司承担。
五、关于本案所涉法律问题的分析
作为借款担保合同纠纷，根据当事人上诉与答辩情况，案件争议焦点应当归纳为：一、程序方面，原审判决未将其中一担保人德隆农牧业公司列为被告是否合法。二、实体方面，本案借款合同的实际借款人究竟是经贸总公司还是上海创索公司。
关于本案是否存在漏列当事人、须发回重审的情形，既是案件首先亟待解决的问题，也涉及共同保证人与主债务人之间的关系问题。从担保法理论上讲，共同保证人与主债务人之间系连带保证关系的情况下，只要债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说，债权人可就保证人与主债务人两者任何一方提出首先履行义务的要求。此时成立的共同连带保证关系包含了两种，一种是数个保证人作为一个整体与债务人承担连带保证责任，即外部的连带;另一种是数个保证人之间连带承担连带保证责任，即内部的连带。
在内部的连带保证关系的情形下，债权人即可以要求数个保证人共同履行担保义务，亦可以要求其中的一个或部分保证人履行担保义务，这属于债权人的选择权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，正是体现了该精神。结合本案，口岸投资公司和德隆农牧业公司在本案中均为借款合同的连带保证人，二者之间系内部的连带关系，债权人农行克拉玛依石油分行仅起诉口岸投资公司承担担保责任，未起诉德隆农牧业公司，属于该行处分其诉权的行为，也符合上述司法解释规定的精神，根本不存在对经贸总公司不公正的问题，经贸总公司有关原审法院不追究德隆农牧业公司担保责任而有失公正的上诉理由并不成立。
关于借款合同的主体问题。各方当事人签订的借款担保合同系各自真实意思表示，内容不存在《合同法》第五十二条有关合同无效的因素，故本院对原审判决认定该合同合法有效予以维持。在认定民事责任主体的问题上，经贸总公司以农行克拉玛依石油分行操作2000万元的进出、扣收相关利息，以及向上海创索公司催还款项等实际操作环节的事实为主要理由提出上诉，欲将自己公司的民事责任推给上海创索公司。这就要分析这些事实的法律意义究竟如何。
先看转款，银行将2000万元划入经贸总公司在该行的账户中，表明该行已向经贸总公司依照借款合同履行了贷款义务，说明经贸总公司既是本案借款合同约定的借款人，亦是实际接受该款项的债务人;而后，经贸总公司通过电汇的形式将款项又转入上海创索公司的银行账户中，是由经贸总公司提出申请发出指令，由银行具体操作实现的。电汇的结果的确是上海创索公司最终持有了款项，但这恰恰是经贸总公司自行处分自己财产的结果，而不属于农行克拉玛依石油分行履行本案借款合同的行为，有电汇凭证证明。其次，看扣息行为。农行克拉玛依石油分行曾四次扣收本案借款利息，均是通过经贸总公司在该行的账户进行的，这也恰恰说明该利息属于经贸总公司而非上海创索公司所有，银行的行为也与本案借款合同的约定相符合。再次，从催还贷款的环节看，农行克拉玛依石油分行向上海创索公司催款、该公司向该行出具还款承诺书，只能证明双方之间存在催款、承诺还款的事实，并不能证明该行认可上海创索公司替代经贸总公司成为本案债务人，不能证明上海创索公司与该行建立了涉案2000万元的借贷法律关系。
种种事实表明，本案借款合同的主体无论是签订合同的主体，还是实际履行的主体，债务人都是经贸总公司，始终未曾改变。因此，原审判决判令经贸总公司承担本案借款本息责任具有法律和合同依据，并无不当，故最高人民法院予以维持。另外，经贸总公司将上述2000万元以贸易款的名义电汇给上海创索公司，仍然属于本案借款合同所约定的“流动资金借款”范围，农行克拉玛依石油分行划转此笔款项无过错可言，经贸总公司欲通过此环节追究该行过错责任，显然缺乏事实和法律依据，不能成立，最高人民法院当然不可能支持。
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