提问
【我国共同保证制度】必要共同诉讼制度之概观
按照我国民事诉讼法的规定，我国的共同诉讼分为两种形态，一种是普通的共同诉讼，一种是必要的共同诉讼。普通的共同诉讼，是指当事人的一方或双方为两人以上，其诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。所谓必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼。
诉讼标的，是指双方当事人争议的，要求人民法院裁判的民事法律关系。当事人的诉讼标的是共同的，表明他们在民事权利、义务上具有共同的利害关系，必须一同起诉或应诉;同时也决定了这种诉讼是不可分之诉，人民法院必须合一审理和判决，以避免同一方多数人各自为诉讼行为的结果所形成的裁判抵触。[1]
如果人民法院在诉讼中发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时，应当依照新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)第119条的规定，通知其参加;最高人民法院的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《意见》)第57、58条还规定“当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回;申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加;既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。关于具体适用的情形，民事诉讼法并没有具体规定，为补立法之不足，在《意见》中规定了九类当事人应作为必要的共同诉讼人参加诉讼的情形。[2]
必要共同诉讼除了原被告之间对立的外部关系外，在共同诉讼人内部还存在着相互关系。新修订的《民诉法》第53条第2款规定“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力”，可见我国民事诉讼法采取共同诉讼人协商一致的原则，把共同诉讼人视为一个整体，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的就有效，不承认的就无效，而不论这种行为是对其他共同诉讼人有利还是不利。
新修订的《民诉法》第119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。最高人民法院《意见》第57条对此进行了更详细的规定。这种做法的优点是有利于纠纷的一次性解决，避免法院就同一事件作出有矛盾的判决。但这种做法在司法实践中存在很大的弊端，其弊端在于：1.在一定程度上侵害当事人的处分权，例如原告只想起诉共同被告中的一人或数人，而不想起诉其他人，法院依职权追加共同诉讼人就侵害了原告的处分权，或者说程序上的选择权。2.不一定利于实现效率价值。例如，共同被告中的一人下落不明，在原告未将之列为共同被告的情况下，法院主动追加其为被告，但其下落不明，法院无法送达诉讼文书，也无法传唤当事人，只好进行公告送达。如此反复，法院最终作出判决可能要经过漫长的几年。再如其他共同诉讼人中的一人或者数人在国外，或者没有必要共同进行诉讼，在这些情况下法院主动追加共同诉讼人，是对对方当事人的不公正。[3]
可见，以上理论和制度，根本无法应对司法实践的需要，我国必要共同诉讼的立法与司法、理论与实践的严重脱节也就成为一种必然。
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