关于业主逾期未还保证金 施

【工程履约保证金比例】关于业主逾期未还保证金 施工方依法获补偿

上海某大厦建设工程即将开工之际，开发商与施工方签订了一份履约保证金协议，协议约定由施工方向开发商支付500万元作为履约保证金，期限一年。协议签订后，经开发商认可，施工方实际支付了450万元。一年期满后开发商未按约如期履行返还义务。双方协商后签订了补充协议，约定按月归还，每季度不少于225万元，在半年内归还全部保证金。补充协议签订后开发商仍未按约归还，施工方遂委托律师向法院提起诉讼，要求法院判令开发商归还保证金及利息。经法院调解，双方达成共识并签订调解协议，约定开发商除全额返还保证金外，还给予施工方适当补偿。

法理分析

本案是一起因开发商未及时归还施工方缴纳的履约保证金而引发的纠纷。履约保证金是合同双方确保履约的一种财产担保，是为履行合同所提供的一种金钱保证，分为银行保函和现金两种形式。由于法律对履约保证金比例没有进行明确的规定，所以关于履约保证金的收取主要是靠合同双方进行协商。现行涉及履约担保的规定有：(1) 《招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”(2)国家工商管理局、建设部发布的《建设工程施工合同示范文本》第四十一条：“承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”结合本案，开发商理应在工程结束后返还履约保证金，而逾期未返还履约保证金应承担违约责任，根据《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”故法院经调解，要求开发商除全额返还保证金外，还给予施工方适当补偿。

本案启示

在建设工程合同的签订与履行过程中，为了避免和降低保证金引发的风险，减少企业损失，建筑企业应注意以下几点：

1.争取以保函形式提供履约担保。通过银行向业主出具保函，既提供了担保，又大大降低了直接提交现金往往被挪用、迟延返还等风险。

2.防止履约保证金的比例过高。履约保证金比例的多少取决于项目的类型与规模，但大体上应能保证中标人违约时业主所受损失能够得到补偿，通常为合同金额的5%-10%左右。

⒊做好合同评审，谨慎投标。明确履约保证金的返还时间，严格调查业主的资信情况;如果业主既无实力，又要求提供高额的现金担保，那么就应弃标不投。

⒋转移风险，依法维权。施工企业可以对分包企业收取履约保证金，这样既对分包作业履约进行了担保，又转移了业主要求施工企业履约保证的苛刻压力;如果合同履行完毕，业主久拖保证金不还，施工企业可采取各种合法方式索要，直至诉讼。

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