提问
【劳动合同赔偿】预先设定劳动者侵权赔偿的否定性分析
伦理道德层面考察：侵权行为的预先设定容易使公众对侵权行为产生其伦理上具有正当性的错误认识
侵权行为本身具有非法性，在伦理上不具正当性，认可事先约定侵权赔偿，事实上是将非法的侵权行为事先披上合同这个合法外衣，有间接承认侵权合法性、变相鼓励违法行为之嫌。比如，A与B事先说好，倘若B某天打了A一拳，应给100元赔偿。严格的说，支持这种约定本身并不必然等同于支持伦理上可受非难的侵权行为，但至少B会很容易的认为：只要愿意花100元钱的代价就可以打A一拳，或者说只要B哪天准备好了100元钱就可以随时打A一拳了。可见，如果侵权行为可以事先约定赔偿，那么侵权行为似乎就获得了一个以金钱为价码的交换对价，这就会使公众很容易得出或相信这样一个似是而非的推论：只要按事先的约定给钱就可以实施侵权行为，钱越多就可以相应地实施更多的的侵权行为，侵权行为因对价的支付而获得正当性。
法理层面的考察：预先设定侵权赔偿会产生侵权与合同法律制度内在体系的紊乱，不宜允许用合同的方式调整侵权行为
对于人们的行为，有的可以通过合同的方式规范，有的却不能或不适宜以合同的方式进行规范。虽然，理论上，只要不嫌麻烦，所有的侵权行为都可以通过事先约定的方式来解决，比如：物权所有人理论上可以和所有的、不特定的人都各自签订一份契约来事先约定侵权后的处理，但很显然这是不经济的、也是不可行的。问题是，如果不预先签这样一份契约，那发生侵权后如何处理呢这就产生了事先制订规范此类行为的、普遍适用的侵权法规则以替代签订无数份契约的必要。也正基于此，侵权法才能够得以相对于合同法而分立存在，才能够得以划分出自己独立的调整内容和范围：侵害绝对权、违反针对一般人义务的行为④。可见，自侵权法律制度分立起，就在理论上划出了其与合同法的基本界限，二者有着各自的限度。如果允许在合同中对尚未发生的、本属侵权法调整的侵权行及赔偿进行预先约定，那么就会从根本上混淆二者规范的内容、模糊二者的界限、动摇侵权法律制度的独立存在，也容易产生诸多本不必要的理论问题，试举如下：
1、义务的性质及法律适用问题。该合同中约定的“不得侵权”的义务究竟是约定义务法定义务还是既是约定义务又是法定义务如果仅仅是约定义务，适用合同法，按约定处理，那么作为强行法的侵权法就得到了合法的规避，这种规避势必就会动摇侵权法存在的意义、也使强行法的性质荡然无存。如果是法定义务，适用侵权法，就会跟支持事先约定形成悖论：允许你们约定，你们的约定也是有效的，但不按你们的约定处理，得按侵权法的规定处理。如果既是法定义务又是约定义务，那就不可避免的产生了违约和侵权的责任竞合问题，在责任竞合尚需限制的背景下⑤，支持对侵权行为的预先约定却人为的增加了责任竞合，形成对责任竞合限制的背离。此外，根据竞合的基本理论，当事人可以选择诉权，如果当事人选择违约之诉，那么侵权法仍然被合法规避。
2、附条件及履行问题。 事先设定的劳动者侵权赔偿合同系以约定的侵权行为发生而产生高额赔偿义务为核心，在订立合同时，约定侵权的行为是否发生处于不确定即将来可能发生也可能不发生，属“附条件合同”，即赔偿义务的产生和履行以约定侵权行为的发生为先决条件。承认“侵权赔偿合同”的有效性就必然和已有的合同法原理产生了相悖：附条件生效合同所附的条件必须合法⑥，而“侵权赔偿合同”所附的条件却是非法的，此其一;其二，无论立法还是司法都鼓励当事人积极主动、全面、实际的履行合同，而就“侵权赔偿合同”的履行却不能持鼓励态度，原因是该合同的履行以实施非法行为为先决条件，鼓励履行事实上是鼓励实施违法行为，在伦理上具有可受非难性。因此，如认可“侵权赔偿合同”的有效，就势必要在同一个合同法律制度中区别情形对条件的合法与否、履行的鼓励与否持截然相反的态度或立场，这就容易产生合同法律制度内在体系的紊乱。
3、定性及程序问题。如果支持侵权赔偿的预先约定，那么当事人将其约定在劳动合同中即为合法。若在履行劳动合同中发生侵权，该纠纷究竟属劳动纠纷还是侵权纠纷倘按劳动纠纷处理，就应适用“先裁后诉”的程序，这与现行司法实践的做法是相悖的;倘按侵权纠纷处理，那否定其为劳动争议的理由又何在呢它毕竟也是在履行劳动合同过程中发生、所违反的义务也是劳动合同中所约定的义务。
现行法层面的分析：预先设定劳动者侵权赔偿有违立法精神
现行法律规范虽对“侵权赔偿合同”没有明确的规定，但分析与之相关或相似的规定的精神，我们仍可得出已有立法并不予支持的结论。
从约定侵权行为免责的效力看：最高人民法院民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》确认了“工伤概不负责”条款的无效，无效的理由是侵犯劳动者所享有的受劳动保护的权利和违反社会主义公德。“工伤概不负责”是雇主借助自身强势地位在雇佣合同中预先设定的侵权行为免责条款，其实质是免除自己责任、剥夺对方权益、规避强行法适用;“侵权赔偿合同”是用人单位借助自身强势地位预先设定的，其实质是规避强行法的适用、超出法定赔偿义务加重劳动者的赔偿责任。可见，二者具有实质上的共同点：雇主借助缔约中的强势地位预先约定对雇员不利益的条款，对前者有利而对后者无益;法外设“法”规避强行法的适用，违反社会主义公德。前述司法解释对工伤免责的效力予以了否定，而劳动者“侵权赔偿合同”与之相比有着实质的共同，故基于同样的立法精神和相近的理由，可以得出：法外加重劳动者责任的约定也应无效。
从格式条款的无效来看：《合同法》规定提供格式条款的一方加重对方责任的，该格式条款无效⑦。无论劳动者侵权赔偿合同表现形式如何，可以肯定的是绝大多数都是由用人单位提供或者由劳动者按用人单位的意思出具，实质上也是用人单位提供的格式合同或格式条款。根据“举轻以明重”的道理，立法者对适用意思自治的私法领域尚且规定加重条款无效，那么基于同样的精神和理由，也应得出对不完全适用意思自治、公私法特点兼具的加重劳动者赔偿责任的合同无效。
从显失公平合同的变更和撤销来看：《民法通则》第四条及《合同法》第五条规定了民事活动中的公平原则，对违反公平原则所订立的显失公平的合同，两法均规定为可变更或撤销⑧。可见，现行立法对显失公平的民事行为持否定态度并设定了变更或撤销制度进行矫正以使之趋近于公平。参照最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见》第72条“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的解释，“侵权赔偿合同”显系用人单位利用自身在缔结或履行劳动合同中的优势，确定劳动者超额支付赔偿金的义务，属显失公平的合同。因此，基于同样的立法精神和理由，可得出：对显失公平的“侵权赔偿合同”应持否定态度。
效果上的考察：预先设定侵权赔偿易生纠纷、效率性差，支持该设定不利于企业管理水平的提高
有人认为：事先约定赔偿可在侵权发生后方便的直接执行，省却了反复、耗时的磋商、协调乃至诉讼，是一种富有效率的纠纷解决方式。这种观点似是而非，效率性源于当事人自愿履约的可能性，履约可能性大，效率性才能得以体现，而就预先设定侵权赔偿而言，当事人自愿履约的可能性非常小。因为在缔约时，实际损失的大小是无法准确确定的，侵权发生后，当事人往往会对照其认定的实际损失额判断自己是否值得履约，而在绝大多数的情况下，当事人自己认定的实际损失通常会与预先约定的赔偿金额存在较大的出入，在此情形下，双方非常容易产生纠纷，自愿履约的可能性是非常小的。在劳动领域，多数用人单位由于法律意识淡薄，往往不管纠纷有没有达成解决的共识也不管扣款有无依据而单方直接从劳动者工资中扣除赔偿金，这又会在原有纠纷之外引发新的争议。
另外，还应看到：如果法律支持预先约定侵权赔偿，则用人单位就会因此种方式的有效和实用而怠于加强对员工的教育、怠于从其他方面惩治追究本单位职工的违法违纪责任、怠于主动查找、完善本单位存在的制度、纪律方面的缺陷与不足等等，毫无疑问这些消极行为会直接导致企业管理水平的降低。
主体角度的利益衡量：不公平的意思自治
预先设定侵权赔偿事实上是意图将本属侵权法调整的内容纳入意思自治的领域，从而规避侵权法的适用。然而，此种情形下的意思自治是在不公平的基础上建立起来的，并非真正意义上的意思自治，需要进行限制⑨。在劳务市场上供大于求的今天，用人单位的强势和劳动者的弱势不言而明，当为了解决基本生计问题的求职者为获取或维持工作而不得不签订一份加重自己赔偿责任的协议时，意思自治的自愿性、公平性的客观基础已不复存在。如果支持这样的协议，用工单位为了自身利益而滥用意思自治的趋势将无限扩大，法律之公平与正义将无从确保。
一般说来，侵权发生后，当事人就赔偿问题在妥协、让步的基础上达成的和解协议是有效的，那为什么事前的约定就不行了呢必须看到，二者缔约的认知基础是不同的。侵权发生后，劳动者对侵权行为的性质、自身过错程度、原因、损失、因果关系等是有着实实在在的认识和评判的，正是基于此，他可以自主与用人单位理性地达成一个他认为公平的事后和解协议。而在预先约定侵权赔偿中，由于侵权行为尚未发生，相关信息不充分，认知的客观基础不存在，加之地位上的劣势等原因，签约的自愿性和公平性并无保障。在缺乏信息和认知的情形下，签约的前提不具备，所作的同意的意思表示必然是非理性的，其结果的公平性自无从谈起，这是事先约定和事后约定效力差异的基本原因所在。
