招标人拒绝发出中标通知书的法律责任及其

【招投标】招标人拒绝发出中标通知书的法律责任及其意义

牐牸于招标程序的各阶段中，招标是要约、投标是新要约、中标是承诺，中标的确定不是中标通知书的发出行为，而是经评标后中标结果的当场宣布和公示。因此，一经宣布中标和公示，即可认定承诺生效，招标合同即告成立。招标人拒绝发出中标通知书，便以行为表明不履行合同，应当承担违约责任，而不是缔约过失责任。

牐1、采纳违约责任，有利于遏制招标人滥权、维护当事人利益平衡

牐牭拊脊失责任是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，致使另一方的信赖利益遭受损失，而应承担的损害赔偿责任 。其赔偿对象主要是信赖利益的损失，使受害人因信赖合同己成立生效或合同将成立生效而遭受的损失得到赔偿，从而使当事人回复到合同未订立之前的状态;违约责任则是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。违约责任情况下，通常要求赔偿可期待利益的损失，从而使受害人达到犹如合同如期履行的状态，在这里，可期待利益是直接损失、不是间接损失。

牐犗匀唬针对招标人拒绝发出中标通知书的行为，如果认定属于违约责任，则招标人应向中标人赔偿可期待利益损失，这一损失是根据招标项目合同的总金额可以推算出的同行业利润;而如果认定缔约过失责任，则投标人只须赔偿投标人的信赖利益损失，也即实际损失，只能是一些为响应招标发生的，诸如投标文件的制作费用、参与投标工作人员的交通费、通讯费、住宿费和相应投标阶段的人工费，宣布中标后动员准备期的花费，处理招标人拒绝发出中标通知书事务时期发生的特定人员的交通费、通讯费、住宿费和人工费以及合法有据的律师费，而且，缔约过失责任采用的是过错责任原则，投标人不仅需对这些费用是否实际发生负举证责任，还得对这些损失是否因招标人过错发生负举证责任。两相比较，按缔约过失责任处理，中标人举证实际损失难、获赔金额少，明显有悖于诚实信用和公平原则，不能起到有效制约招标人的作用;而按违约责任处理，当事人无需举证损失的具体费用，无需证明招标人过错，便能够获得犹如合同正常履行的利润，对招标人具有极强的惩罚性作用，促使招标人必须尊重评标结果、不敢以任何借口否定中标结果，进而改变招投标市场中客观存在的招标人权力大、责任小和招标投标当事人权益失衡现象。

牐2、采纳违约责任，是我国强制招标制度建设的必然结果

牐牳据《招标投标法》规定，属于该法第三条规定项目的，必须进行招标。这一强制招标制度，是我国招标投标法律制度的核心，涉及招标人的，包括了：在缔约方式的选择上，禁止将必须进行招标的项目不招标、或者采取化整为零等其他方式规避招标;在缔约谈判的选择上，禁止招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，评标由评标委员会负责，评标委员会中的技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二，且与投标人有利害关系的人不得进入;在缔约对象的选择上，禁止招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人、在中标候选人名单里确定中标人时也必须按评标委员会对中标候选人的排序进行，以及在依法必须进行招标的项目所有投标被评标委员会否决后、不得自行确定中标人;在缔约内容的选择上，禁止招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议，等等。

牐牶芟匀唬涉及必须招标的项目，招标人既没有缔约方式的选择权，也没有缔约谈判的主导权，更没有缔约对象以及缔约内容的决定权!尽管名义上招标人拥有定标权，但实际上所谓定标权的行使仅仅只是根据评标结果发出中标通知书，并无诸如可以决定是否签约、和谁签约、如何签约、签什么样的协议这样一个“独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有的人自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利” 。不仅如此，法律还允许招标人授权评标委员会直接确定中标人，有些地方则直接规定由招标中心宣布中标并签发中标通知书 ，更是形式上都无法表现招标人的定标权。这些客观形成的“实评标、虚定标”局面，与传统意义的当事人契约自由显然大相径庭。而坚持合同未签订前或者至少中标通知书发出前只能承担缔约过失责任的，其立论依据就是定标权由招标人行使并以发出中标通知书为标志，故在此之前便认定合同成立等于否定招标人的定标权，否定契约自由的民法基本原则。就此，笔者认为，首先，如上制度设计中，授予评标委员会直接确定中标人是招标人的真实意志，由招标中心定标也符合《招标投标法》第十五条 “招标代理机构……遵守本法关于招标人的规定”规定，均不涉及对招标人契约自由的干预。至于招标人根据评标委员会推荐的中标候选人确定排名在先的为中标人，也是建立在评标委员会依法由招标人组建基础上;其次，“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验” ，鉴于被纳入强制招标的项目，使用了全民资金或者关系到公共利益，故此不能不通过制度设计避免当事人滥用契约自由导致实质不正义，而没有实质正义的契约自由不是真正的自由，近代民法向现代民法转变的理念就是形式正义向实质正义的转变 ，对实质正义的追求必然要对契约自由在立法和司法上进行必要的限制。

牐犚虼耍既然现行招标制度的核心就是强制招标，就是“实评标、虚定标”，既然这一法律干预并非是对契约自由原则的否定，而是契约自由和实质正义的统一，那么，如果评标委员会做出了招标人不乐意接受的评标结果，而我们又以招标人享有契约自由为立论依据承认只有发出中标通知书才能视为招标人行使定标权、缔约过程至此方告结束，其结果势必助长招标人滥用契约自由，通过拒不发出中标通知书来阻扰合同的成立，反正无需承担赔偿可期待利益损失的合同违约的严厉代价，使《招标投标法》第四十六条第一款“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书”之规定对招标人毫无约束，使国家强制招标制度的强制力形同虚设。故此，认定评标委员会确定中标人后，合同即告成立，招标人拒绝发出中标通知书将承担违约责任，是我国强制招标制度建设的必然结果。

牐3、采纳违约责任，有利于预防腐败、促进竞争

牐犅⒍献躺腐败，竞争促进进步。通过中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》指出的“推进从源头上防治腐败的制度改革和创新。 规范和完善工程建设招标投标、……健全政府采购制度”之规定，以及我国政府签署的《联合国反腐败公约》第九条“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要步骤，建立对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度。……”等规定，可见建立和维护招标投标制度的目的之一就是预防腐败，通过诸如透明度、竞争、评标独立、限制招标人滥权等制度设计，堵塞行贿受贿等腐败黑洞、促进竞争。然而现实中，道高一尺魔高一丈，腐败的花样与时俱进，发展到某些招标人特别是某些公用垄断事业单位，通过由其员工入股组建民营公司包揽招标人业务的方式谋取群体性的灰色收入，为了让其关联企业中标，甚至在合同里预设陷阱条款以排斥其他投标人，一旦非关联企业中标，则以陷阱条款逼其退出，或者干脆拒绝向中标人发出中标通知书。对于招标人的这些行为，如果仅仅只是没有在合同协议书上签字盖章、没有发出中标通知书，就只能以缔约过失来对待，使其通过赔偿中标人有限的信赖利益损失，重新获得给关联企业中标以牟取灰色收入的机会，显然不能保护通过竞争形成的招标结果，通过招标投标制度实现反腐败目的也必然成为空谈。