提问
【招标代理机构】资格预审项目招投标过程法律属性探析
为解决“三过”问题，即潜在投标人数量过多、评标时间过长、社会成本过高的问题，在招标投标实践中，一些招标项目需要在出售招标文件之前对潜在投标人进行资格审查，即资格预审。
从某种意义上看，资格预审制度的设计，把招投标过程划分为两个阶段：第一个阶段是资格预审阶段。实现的是对潜在投标人资格和履约能力的审查即投标邀请书发放对象的竞争性选择和确定的过程，招标人通过竞争方式选择出了合适的潜在投标人，并向其发放资格预审合格通知书。第二个阶段是招投标阶段。实现的是中标人的确定和中标合约的订立过程。
由于第二阶段的法律属性和资格后审项目相同，在此我们只对第一阶段即资格预审阶段的法律属性进行分析和研究。
资格预审阶段是一个合同缔约过程
与一般招标项目不同的是，实行资格预审的招标项目，在招标人出售招标文件之前，还存在着一系列的过程和环节，这些过程如图一所示：
在这个过程中，先后产生了三种相应文书：资格预审公告及文件、资格预审申请文件、资格预审合格通知书。我们把这个阶段产生的三种相应文书的法律属性进行逐一分析，进而判断资格预审阶段的法律性质。
资格预审公告及文件。七部委30号令第十八条规定“……资格预审公告适用……有关招标公告的规定”，这一规定表明：资格预审公告的性质和招标公告的性质类似。《合同法》第十五条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”，在招投标过程中，资格预审公告及文件是招标人希望潜在投标人向自己发出资格审查申请的意思表示，因此资格预审公告及文件的法律性质和招标公告及文件的性质类似，属于要约邀请。
资格预审申请文件。资格预审申请文件是潜在投标人递交的、希望招标人向自己发出投标邀请的明确意思表示，根据《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。因此，资格预审申请文件的法律性质可以认定为是一种要约。
资格预审合格通知书。资格预审合格通知书一旦发出，即表明招标人同意了潜在投标人的投标申请。根据《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”资格预审合格通知书的特点符合《合同法》中关于承诺的表述规定，是一种承诺文书。
实际上，实行资格预审的招标项目，资格预审阶段和招投标阶段是个环环相扣的连续过程。在资格预审阶段，经历了要约邀请要约承诺这个完整的合同订立过程。资格预审公告和文件对应要约邀请;资格预审申请文件对应要约;评审通过后发出的投标邀请书对应的是这一阶段的承诺。而这个承诺，又构成了第二阶段招投标阶段的要约邀请。
资格预审订立的合同属性是必须磋商型预约合同
分析招投标资格预审阶段的法律性质后我们得出：资格预审阶段完成后，招标人和潜在投标人完成了一个完整的合同的缔约过程。第一阶段的合同成立后，招标人和潜在投标人必须按照资格预审公告及文件的约定，按照法定流程完成第二阶段的合约的缔结过程。也就是说：第二阶段的合同，因资格预审阶段成立的合同而生;而资格预审阶段成立的合同，是第二阶段合约成立的前置。由于这两个合同都是订立本约合同的前置合同，所以两个合同都属于“预约合同”。
但是，资格预审阶段形成的预约合同的法律效力和第二阶段从招标公告到中标通知书形成的预约合同的法律效力不同。资格预审阶段形成的预约合同，其法律效力属于“必须磋商型”预约合同。也就是说，这一阶段，只要达成“潜在投标人履约能力合格，可以参与投标”的共识即可，该预约合同对是否签订本约合同没有直接的强制约束力。换句话说，对于合格的潜在投标人来说，可以去投标，也不可以去投标;对于招标人来说，潜在投标人可能中标，也可能不中标。这实际上就是“必须磋商型”预约合同的突出特征。
资格预审项目合同订立过程分析
资格预审项目招投标合同的订立程序，可以分为两个独立存在又紧密联系的阶段：
第一阶段以发出资格预审合格通知书为标志，招标人与潜在投标人之间完成了第一个预约合同“必须磋商型”预约合同的缔结过程。
第二阶段以招标人和中标人之间签订正式的书面合同为标志，招标人与中标人之间先后完成了第二个预约合同“必须缔约型”预约合同和本约合同的缔结过程。
也就是说，资格预审项目的招投标合同=必须磋商型预约合同+必须缔约型预约合同+本约合同。招投标双方当事人本约合同的最后签订，要受到之前的两个预约合同相关规定的调整和制约。
资格预审项目招投标过程的归责原则
实行资格预审的招标项目，在第一阶段的资格预审程序完成后，双方当事人之间缔结了必须磋商型预约合同，借此表明双方当事人在主观上有缔结本约的愿望，愿意就本约合同的订立进行必要的磋商。
因此，第一阶段的必须磋商型预约合同成立后，双方当事人应该按照约定和法定程序，就本约合同的订立进行充分的、善意的磋商，否则视为违约;磋商完成后，法律保护其磋商成果。
资格预审项目在第二阶段即招投标阶段先后完成了必须缔约型预约合同和本约合同这两个合同的缔结。
