这样,也即意味着“行政机关”这个所指与其能指(也即上述多重身份)之间并非一一对应关系。使得同样作为理性经济人的行政机关会基于自身利益最大化的考虑,而在涉及到自己作为平等市场主体身份时尽可能地转化为不平等的行政管理身份;而普通民众也会因为日常观念的束缚而误认为所有与行政机关有关的行为或事项都是“行政争议”。而事实上,政府商事合同(关系)本质上是国家或政府在经济活动或者经济管理中,将其意志直接体现到原本由私人自治的契约关系中去。政府商事合同或经济合同既非当事人自治的单纯的民事问题,亦非可以不顾及经济和市场的单纯的行政事务,而是“政府+商事”、“经济+公共职能和公共管理”的合同。这样,就使得大量而广泛的政府作为商事主体或者市场主体所参与的活动如政府采购、政府借贷、政府开发自然资源等及由此而形成的合同——政府商事合同(经济合同),因为我们立法的上述缺陷,而失去了从民事诉讼到仲裁的救济与保护,特别是对于其他私人市场主体而言。而且,由于政府作为商事主体参与的大量活动都具有专业性、经济性和公私交融的复杂性,特别是在今天中国的司法还具有浓厚的“行政化”与“地方化”色彩的背景下,作为平等主体的政府与其他市场主体之间的这种关系,通过民间性、专业性的纠纷解决机制——仲裁来解决具有内在的优势。
四、部分劳动争议
虽然我国《仲裁法》由于强调劳动争议自身的特殊性,而在普通仲裁立法中排除了劳动争议的可仲裁性,并且还通过专门的立法——《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称《劳动争议调解仲裁法》)来规范劳动争议案件的仲裁。[18]
但是,劳动争议调解的历史和实践已经证明,由工会成员或全体职工推举产生的职工代表以及由企业负责人指定的企业代表所组成的企业劳动争议调解委员会,由于组织萎缩、自身缺乏独立性、人员素质较低等原因,在化解劳动争议中作用相当有限。其次,基层人民调解组织,也就是村委会、居委会等,由于专业知识和法律知识水平较低,亦因地域所限,在调解劳动争议中难有大的作为。至于乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织,对化解中小企业劳动争议或许能起到一定的作用,但对跨乡、跨街的大型企业,或者矛盾纷繁复杂的劳动争议的作用也是有限的。[19]所以,仅依靠上述调解组织和机制来解决劳动纠纷、维护劳动者合法权益注定收效甚微。再加上诉讼成本高、耗时长以及劳动者畏于自身的弱势地位也难于启动诉讼程序等原因,使得诉讼在劳动争议中总是被作为下下选。进而,就把劳动争议仲裁推倒了风头浪尖。
然而,面对大量增长的劳动争议案件,无论是劳动争议仲裁机构还是法院,均感处理能力不足。拓宽劳动争议的“司法”外处理渠道已成为必然,而普通仲裁制度正堪效力。虽然《劳动争议调解仲裁法》第19条规定“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。”同时还规定由劳动争议仲裁委员会选定仲裁员。但很显然,这一规定本身不仅忽视了我国劳动仲裁制度改革已经取得的成功经验,[20]更是与意思自治这一仲裁制度的灵魂相悖。这不能不说是《劳动争议调解仲裁法》的另一大遗憾。
《仲裁法》将劳动争议排除在受案范围之外,立法部门的初衷或许是想通过专门的劳动争议仲裁制度来保护劳动者,维护劳动秩序,但是结果却并不尽如人意,不仅造成了司法资源的巨大浪费,而且还导致了大量劳动纠纷无法解决。而将普通仲裁机制中当事人自愿选择仲裁员的制度引入劳动争议的解决渠道,可以使劳动仲裁活动置于社会公众的监督之下, 全面实施公开透明的阳光仲裁。既能增强当事人对仲裁庭的信任度,又能增强仲裁员的责任感和使命感,提高办案质量, 同时也能切实维护双方当事人的合法权益,最终很好地弥补上述遗憾。
因此,我们认为,从《仲裁法》与《劳动争议调解仲裁法》二者普通法与特别法之间的关系出发,若能将部分劳动争议纳入仲裁受案范围,充分发挥普通仲裁制度的特点,也即如果双方当事人事先在劳动合同中约定了劳动争议解决的仲裁方式,就不绝对排除劳动争议实现普通仲裁程序的可能性。从而为劳动争议提供更多同时也更快捷有效的解决途径。