关于投标履约保证金的性质认定

【履约保证金和定金】关于投标履约保证金的性质认定及是否可适用定金罚则的问题

一审案号：[2008]湛麻法民二初字第198号民事判决

二审案号： [2009]湛中法民一终字第319号

案情

上诉人(原审被告)：湛江市国有资产产权交易中心(以下简称交易中心)。

上诉人(原审被告)：湛江市东海岛经济开发试验区交通局交通管理总站。(以下简称交管总站)

被上诉人(原审原告)：湛江市东海岛顺丰地磅计量服务有限公司。(以下简称顺丰公司)

2008年1月10日，交管总站委托交易中心对湛江市东海岛东南港口码头部分二十年经营权进行招租，委托有效期限至2008年2月20日止。2008年1月17日，交易中心根据委托协议发布《招标公告》，采用公开竟价方式出租“东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权”，底价为424万元，竟买人应交纳竞价保证金50万元。招标文件第三条投标须知第四项竞投资格第1点规定：竞标押金为50万元人民币，竞价前已在规定的时间内交纳了竞投押金，并取得交易中心开具的押金收据的竞标人方才能获得竞价资格，否则没有资格参与竞价。招标文件第三条招标须知第六项竞价程序和规则第5点规定，竟投违约的处置，如有以下情况之一，视为竞标人违约，竞投押金将不予退还：1交押金后不参加竟投;2中标后未按时支付全部成交价款或不与签订合同。竞价时间定于2008年1月30日9时30分。顺丰公司和竞标人吴川市华寿农业开发有限公司在规定的时间内向交易中心购买标书，并交纳竞标押金。2008年1月9日，交管总站向交易中心出具担保书称：1、根据(2008)湛市麻证内给字第1号公证《协议书》第五条规定，我站承诺担保湛江市硇洲三发水产有限公司参加竞投东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权押金50万元。2008年1月30日，由于竞标人湛江市麻章区太平镇通明平浪造船厂对招标文件的内容和湛江市硇洲三发水产有限公司不需交纳竞价押金即可参加竞投提出异议，交易中心中止竞标活动。2008年8月1日，交易中心向交管总站发出《关于继续进行东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权招租项目竞标会的函》，拟择日继续进行东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权招租项目竞标。2008年8月14日，交管总站向交易中心发出《关于对继续进行东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权招租项目竞标会异议的函》，答复如下：委托招租有效期限届满，《产权租赁委托协议》已终止，不需继续进行东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权招租项目竞标会。2008年8月27日，交易中心收到该函后，发出《关于终止东南港口码头部分设施二十年经营权招租项目竞标会的公告》，终止该项目的竞标会。因此，顺丰公司诉至法院，请求法院判令交易中心、交管总站双倍返还定金50万元(即100万元)。

审判

湛江市麻章区人民法院经审理认为：顺丰公司向交易中心购买公开竞价书，并按规定交纳50万元押金，是向交易中心发出同意投标的要约。交易中心在第一次中止竞标后，没有及时组织继续竞标，致使其招标委托权限被终止，交易中心有过错，应承担缔约过失责任。交易中心在招标文件中规定，若竞标人交押金后不参加竞投，则视为竞标人违约，竞标人所交50万元押金不予退还。该条是顺丰公司与交易中心为保证租赁合同的成立而设定的合同前的权利义务。因此，顺丰公司所交50万元押金，具有定金罚则，该定金的数额没超过主合同的标的额(即424万元)的20%，应为双方约定的定金。交易中心单方作出的招标文件，虽没写明若交易中心违约，则双倍返还定金，但根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定：当事人应当遵循公平原则，确定各方的权利和义务。交易中心无正当理由终止招标合同，违反前合同义务，应双倍返还50万元押金给顺丰公司。交管总站作为委托方，其同意湛江市硇洲三发水产有限公司不需交纳50万元竞投押金，即可参加竞投，并出具担保书，这种做法与招标文件的规定相抵触，导致投标人不足3个及竞标中止，负有过错责任。因此，顺丰公司要求交易中心、交管总站双倍返还定金50万元(即100万元)，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十二条，《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定判决：限湛江市国有资产产权交易中心、湛江市东海岛试验区交通局交管总站在本判决发生法律效力后十日内，共同双倍返还给湛江市东海岛顺丰地磅计量服务有限公司定金50万元(即100万元)。案件受理费13800元，由湛江市国有资产产权交易中心、湛江市东海岛试验区交通局交管总站共同负担。

交易中心上诉称：一审认定50万元押金“是双方约定的定金”缺乏事实和法律依据。招标文件仅仅约定中标人弃标、竞标人不参加竟投、中标后未按时支付全部价款或不与签订合同的，竞标押金将不予退还，而没有约定终止竞标将双倍返还。虽然顺丰公司交付了押金，但在双方“没有约定定金性质”的情况下，一审法院却给予支持是错误的。

交管总站上诉称：其站委托交易中心进行招标，因交易中心未能在委托期限内完成招租任务，过错不在于其站，请求二审法院驳回顺丰公司对其站的诉讼请求。

顺丰公司答辩称：原审判决是正确的，请二审法院维持原判，驳回交易中心、交管总站的上诉请求。

湛江市中级人民法院经审理认为：交易中心因交管总站的原因造成竞标中止后没有积极组织招标活动，致使其招标权限因期限届满被终止，无法完成招标工作，交易中心应承担未能在交管总站委托的期限内完成交管总站所委托事项的过错责任。但丰顺公司与交易中心不存在对定金性质的书面约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。虽然《招标文件》中有关于“竞价保证金(押金)”的规定，但该规定只是对中标人弃标、竞标人不参加竟投、中标后未按时支付全部价款或不与签订合同的，竞标押金将如何处理的规定，是对中标人和竞标人的一种约束，不具有“招标单位不履行约定的义务时应当双倍返还履约保证金”的性质。顺丰公司缴交的竞投押金其性质实为“投标保证金”。“投标保证金”不同于定金，也不同于其它保证，其既是竞标者取得竞标资格条件的证明，也是竞标者履约能力的体现，又是招投标中一种特殊的督促投标人履行义务的措施。在招标活动中，投标保证金的作用是单向的：当投标人违约时，招标人可不予返还;而在招标人违约时，投标人却无权要求招标人双倍返还投标保证金。因此，顺丰公司请求双倍返还50万元保证金的请求不成立，原判适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二(项)、第一百五十八条之规定，判决：一、变更湛江市麻章区人民法院(2008)湛麻法民二初字第198号判决的判项为：限湛江市国有资产产权交易中心自本判决发生法律效力之日起，十日内返还50万元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2008年1月28日起计至本判决确认给付之日止)给湛江市东海岛顺丰地磅计量服务有限公司。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回湛江市东海岛顺丰地磅计量服务有限公司对湛江市东海岛经济开发试验区交通局交通管理总站的诉讼请求。一、二审案件受理费各13800元，均由湛江市东海岛顺丰地磅计量服务有限公司、湛江市国有资产产权交易中心各负担6900元。

评析

本案是一起在招投标合同中因招投标不成功而导致投标人预先交付的履约保证金(押金)该如何返还的给付之诉。正确裁判本案的关键在于如何判定定金的性质适用定金罚则的法律基础及依据如何不适用定金罚则是否导致救济的失衡而有损公平原则

一、关于正确认定“定金”的基本特定

根据《中华人民共和国担保法》第八十九的规定，定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的，而向对方给付一定的金钱或其他代替物，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。第九十条规定，“定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付之日起生效。”《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”由此可见，定金合同为实践性合同，一般适用于买卖合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等。定金必须基于合同当事人的约定而产生，并应当采用书面形式。

(1)定金的性质是合同。既然是一种合同，只能依当事人的约定而成立，如果当事人没有约定，不能主观推定当事人的约定。本案中，当事人虽然约定了竞标人违约时应没收押金，但并没有约定如果投标人违约时应双倍返还押金，因此我们不能臆断当事人之间也有这种约定，除非法律已经对这种情形作出了明确规定。

(2)定金合同产生的权利具有相对性且定金主体特定。定金合同不同于抵押合同、质押合同等担保合同，抵押合同和质押合同产生的是他物权，这种权利具有绝对性，而定金合同产生的是相对权，是债权，这种权利义务只约束债权债务人，对其他人不发生拘束力。在定金法律关系中，定金的主体是定金法律关系中享有权利或承担义务的人，只能是定金合同所依附的主合同的双方当事人，而不能是其他人。在保证法律关系中，保证人与债权人为保证关系的主体，主债务人不是保证关系的主体;在抵押、质押法律关系中，抵押人和质押人既可以是主债务人也可以是他人，故抵押、质押法律关系的主体也不一定与主合同的主体重合;而定金主体只能由主合同当事人担任，不可能由他人为主合同一方提供定金。在本案中，假设出现一种这样的情形：招标成功后，招标人拒不履行其应尽义务而导致违约，那么极有可能出现招标人对包括中标人在内的所有投标者均违约的现象，这时如果认定中标者以外的投标人与招标人也存在定金合同关系显然是牵强的。

(3)定金作为一种特殊的合同既有其成立的一般要件，还有其特殊要件。定金作为一种从合同，其没有绝对的独立性，有较大的从属性和依附性。定金还应以主合同的有效成立为前提，这是其成立的特殊要件。主合同有效成立的，才能给定金合同的成立提供前提条件，主合同不成立，或者虽然成立但却欠缺生效要件而未能生效的，尽管其定金合同因双方当事人的要约、承诺而达成一致，但因其主合同的原因，定金合同并不能成立，此时，当事人只能通过损害赔偿或其他途径予以救济。本案是招投标租赁合同，在这种合同中通常存在两种合同关系：一是投标人向招标人发出要约要求参与竞标且未遭到招标人的拒绝的，双方成立了一个同意招投标的预备合同;一是投标人收到招标人发出中标通知后签订的正式合同。本案中竞标人所交的押金担保的是预备合同还是正式合同值得研究，笔者认为，既然要求竞标人所交押金是作为其履约能力的担保，那么更应理解为正式合同的担保更妥。据此，顺丰公司虽然已经按约定交付押金参与投标，但因未能最后签订正式的招投标合同，故主合同还不成立，定金合同的效力也难以认定。

二、关于如何正确使用定金罚则的问题

《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据该定金罚则，定金的特定应为：定金作为担保方式是双方担保，而非担保某一方，定金对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力，担保的是双方特定的行为。适用定金罚则的条件：一是约定了定金，二是有违约事实。

区别定金与其他保证的关键在于当事人订立的合同内容中是否有对符合定金罚则的定金特性的约定。《最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释》第一百一十八条规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案中，根据交易中心与交管总站签订的《产权租赁委托协议》的约定，竞买人应交纳的是50万元竞投押金，只有交足了押金才能获得竞价资格，否则没有资格参与竞价。关于违约的责任约定，根据协议的约定，竞标人不参与竞投或中标后违约导致不能签订合同的，兑标押金不予退还。由此可见，合同并没有约定招标人违约时应双倍返还押金，该竞标押金的功能主要是：一、确认竞标人的竞投条件和竞标资格;二、作为竞标人履约能力的一种担保，同时具有督促中标人履行义务的作用。根据《最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释》第一百一十八条规定的精神，如果当事人在合同中的约定符合定金罚则的使用情形的，尽管当事人没有采用“定金”字眼的，也可以认定为定金;如果当事人没有采用“定金”字眼，且约定的适用情形也不符合定金罚则的，从而难以判断其性质的，不能认定为定金。本案中，由于合同没有对招标人违约时，该押金是否可作为定金双倍返还的问题作出约定，故其不符合定金罚则特性。据此，顺丰公司请求招标人双倍返还押金的请求法院不予支持。

三、本案未能支持原告的双倍返还请求是否有损公平原则的问题

笔者认为，不支持竞标人双倍返还押金的请求，也不违反民法中的公平原则。这是因为竞标人仍然可以以损害赔偿为根据寻求救济，等额赔偿原则，当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，原则上就自己的实际损失数额要求赔偿。其次，对公平原则的理解不能简单理解为当事人约定的条款权利义务对等就是公平。而应综合双方所承担的风险和所处的地位来加以考虑。在招投标活动中，当事人往往对竞标人的资格作出必要的限制，这是因为根据交易习惯和市场形势，招标人如果没有对竞投资格作出限定，将面对着是成千上万的投标对象，不利于工作的开展，徒增其工作成本。另一方面，在招投标活动中，当事人有关于履约保证金的约定，但它往往只单方面对中标人具有法律约定力，旨在对招标人提供合理保护，招标人可在招标文件中直接规定履约保证金。如果合同顺利履行完毕，招标人必须返还中标人。如果中标人违约，将丧失收回的权利，履约保证金作为招标方损失的补偿。考虑到招标方作为投资方的地位，法律没有确定招标人的责任。履约保证金具有单向性，是中标人单向提交的一种“定金”。再次，公平原则作为一项民法基本原则，立法者在立法时已充分体现，如果有具体的法律规则可以适用，应优先适用具体的法律规则，而不是直接求助于民事法律原则。

更多精彩内容请进入专题