串通投标的成因分析

【招投标】串通投标的成因分析

招投标领域法律法规缺陷为串通投标有可乘之机

我国招投标领域的立法从无到有，已逐步形成体系，这对规范招投标活动起到了积极作用。但客观地说，由于起步较晚，而且缺乏长期实践检验和及时修订补充，这些法律法规中普遍存在着原则性规定多、具体细则少，禁止性规定多、配套法则少，部门性规定多、适用规范少等问题。首先，对于串通投标行为的认定，现有法律法规还无法提供有效的取证依据，认定方法仍停留在“口供认定”基础之上，而串通投标人所采用的手段都比较隐蔽，只要相互之间建立攻守同盟，目前的常规手段很难取证和认定，由此大大削弱了对串通投标的惩治力度。其次，对串通投标的处罚，虽然有关法律作出了明确规定，但主要是通过经济手段，对情节严重的，也只处三年以下有期徒刑或者拘役。目前有些招投标项目的投资额达数千万或数亿元，一旦串通投标成功，其获利金额与所承担的法律责任显然不成正比，违法者没有受到应有的惩罚。从这个角度上讲，现行的法律法规对串通投标行为难以起到应有的震慑作用。第三，现有法律中有关招标人自行招标或委托代理机构办理招标事宜的条款，不得对投标人有歧视性待遇的条款，评标委员会对投标文件进行评审和比较的条款等，都留给招标人或代理机太多弹性空间;对招标信息的发布，评委的组成，资格预审等还存在许多不规范的地方;对投标报价低于成本的界定、招标项目化整为零的界定、以他人名义进行投标的界定等，都存在诸多不明之处。这些条款规定，从某种意义上说，对当事人的道德约束高于法律约束，亦无法起到有效的规范性作用。

执法监管乏力导致串通投标有恃无恐

依据现有的法律法规，对招投标活动的监管分别由各行业的行政主管部门负责。这种分散且非独立的监督执法体系，虽然有利于发挥各行业主管部门在专业管理方面的优势，但导致招投标市场被人为分割，对违法违规行为的执法监管十分乏力，这一体制性缺陷突出表现在两个方面：

一是同体监督带来监管缺位。从现行的职责分工来看，各行业主管部门对本行业的招投标活动进行管理，又对具体招投标活动实施监督，有的甚至还是招投标活动的具体实施人。由于这些行业主管部门同其下属企业、有形市场和具体的招标代理机构之间有着千丝万缕的联系，这就形成了某些招标人或投标人既是“运动员”又是“裁判员”，“自家人”监督“自家人”的奇特现象。由此，明招暗定、外招内定等违法违规者便有可乘之机，招标投标便存在主观随意性。

二是政出多门形成行业和地方保护。目前，各省、市、县和行业部门都制定有各自的招投标规章制度，却无法很好地规范招投标市场，究其原因，在于一些行业和地区出于自身利益的考虑，采取强制性、歧视性、限制性等不公平的办法和措施，甚至出台一些与现有法律相违背的法规、管理办法和实施细则等文件，排斥外系统或外地投标人，从而强化了行业与地方保护主义，最后导致有法可依、无法执行的局面。

市场恶性竞争迫使串通投标者铤而走险

当前串通投标的多发区主要集中在工程建设领域，而这一行业“僧多粥少”，市场竞争相当激烈。为了能够中标，投标方往往不得不采用低价竞标，有时甚至低于成本报价，最后形成相互杀价的恶性竞争局面。同时，也可能走向另一个极端，使竞争双方和多方协商后结成一种价格同盟，通过串谋行为使一个竞争性市场变成一个垄断市场，即西方所谓的卡特尔模型。形成卡特尔至少需要满足三个条件：具有提高并维持行业价格的能力、被政府惩罚的预期较低以及设定和执行的组织成本较低。从前述的分析中不难看出，法律的不健全、监管的缺位以及行业和地方保护的盛行，加上经济利益的驱使，当前招投标市场很容易产生类似于卡特尔的串标合谋行为。事实上，当投标人一旦发现破坏制度总是可以比遵守制度获得更大的收益而且得不到相应的惩罚，那么将会有越来越多的人自觉或不自觉地从遵守制度转向破坏制度。在这种闭合回路结构中的行为会在多次重复博弈中被逐步加强，使得投标人之间的串通行为不断发展，最后愈演愈烈，成为一种行业潜规则。

中介机构违规操作为串通投标推波助澜

招投标中介机构是依法设立的从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，按相应法律法规要求，应是独立的第三方。由于我国招投标领域中介市场形成时间不长，在建设和管理上不够规范，因而扭曲了其公正性和社会性的本质。一方面，一些招投标代理机构政企不分、政事不分、垄断经营、强制服务，他们中有一些是由以前的行政机构衍生出来，或依附于某些政府部门，其行为很容易受到干涉，往往将招投标活动变成某些领导官员利用手中权力为自己谋取私利的工具。另一方面，由于中介机构经济收入的业务来源于招标人委托，在目前中介机构数量多、内部管理乱、人员良莠不齐的情况下，为了生存和经济利益，往往也会对一些招标人的不正当要求提供种种便利，甚至出谋献策，共谋串通损害国家利益或其他投标人利益。除此以外，有些中介机构则通过暗中设置一些不合理条款或陷阱，帮助与其有不正当关系的投标人中标，侵害招标人和其他投标人的合法权益。以上这些不良市场导向使越来越多的中介机构违规操作，只重视“勾兑”能力，不重视业务能力，从某种程度上助长了串通投标的不正之风盛行，增大了执法监管部门查处违法行为的难度。