提问
【追偿权行使的条件】关于保证合同合法有效是取得追偿权的法定要求
《民法通则》，其规定“合法民事权益受法律保护”。因此，对于保证人的追偿权取得要遵循这一法律要求。保证合同的合法，要求主体合法、行为合法。只有如此，才能谈到追偿权的取得与行使。
《担保法》第7至11条规定了保证合同主体的要求。原则上要求保证人是具有“代为清偿债务能力的法人、其它组织或者公民。”这里的法人排除国家机关法人，此类法人仅在“经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷”的情形下可以为保证人。企业法人的分支机构、及其职能部门不能为保证人。如企业法人的分支机构有法人书面授权(必须是书面的授权)，可以在授权范围内提供保证。
《担保法解释》第17条对经法人书面授权的保证进一步明确：如企业法人的分支机构未经法人书面授权，其提供的保证是当然无效的;如果有法人的书面授权，但授权不明确的，提供保证的分支机构对保证合同约定的全部债务承担保证责任，如分支机构的财产不足以承担保证责任，授权的企业法人承担民事责任(这里的民事责任，并未明指为保证责任)。
以公益为目的的事业单位、社会团体也不得为保证人。但从事经营活动的事业单位及社团法人如果排除其它致保证合同无效原因外，其提供的保证则是有效的。这里就区别于是“公益目的”还是“从事经营”。
自愿原则为合同缔结的最高原则，《担保法》同样禁止他人非自愿提供保证。担保法第11条规定金融机构有拒绝强令其为他人提供保证的权力。但并没有说明，这种强制提供保证的后果是无效还是效力待定。从担保法的规定上来看，虽然“任何单位和个人不得强令”其提供保证，这或许是为了排除行政或党政的干预，维护金融机构的稳定及合法权益，但假设真的有“人”强令其提供保证且金融机构并未拒绝，该种合同是否有效呢笔者认为，应该认定为合同因违反了法律的强制性规定，故保证合同是无效的。属于“强迫”形无效原因。
此外，《担保法解释》第22条还规定了另一种保证合同的主体。即区别于《担保法》第6条“保证人和债权人约定”的保证合意。该条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的;或在主合同中没有保证条款，但以保证人的身份署名的，这两种情形下“保证合同”成立。这种情形旨在于保护债权人利益，更大化地体现担保法的价值。即如果有第三人自愿对债务人的债务提供保证，那么，既使该第三人没有与债权人约定，那么也得以成立保证。因为，这并不损害债权人与债务人的合法利益及公共利益。法律对此应加以提倡。保证合同还应当合法有效。保证合同除了应遵循《民法通则》、《合同法》等相关规定外，还应遵循担保法的自身规范，严格保证行为的缔结，确保保证行为的合法。
从上述来看，《担保法》对保证人的主体有着合法的要求。保证人若要取得追偿权，首先应确立合法的保证人地位。如果不具有合法的主体地位，那么将按照相关的法律规范，承担相应的法律后果。如果保证人不具有合法的主体地位或因保证合同无效，那么，追偿权便无从取得。
二、 保证人的相应权力不正当行使权力对追偿权取得的影响
保证方式分为一般保证及连带保证。不同的保证方式，保证人享有的权力及承担的义务是不同的。由此，保证人权力的不行使或义务的违反，是否会影响到追偿权呢是否只要承担了保证责任的保证人便自然取得了追偿权呢
笔者认为，虽然担保法规定了“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。但并非绝对。保证人承担保证责任应以一个善良管理人的高度注意，正确行使相应的权力，在承担保证责任时没有过错为前提。或者简洁地说：保证人的相应权力是与债务人的利益密切相关的，如果保证人放弃权力或不正当的行使权力，则直接会导致债务人的权益受损。
于此情形下，如果赋予保证人的追偿权，则是显失公平的。保证人的相应权利总结起来有但不限于如下方面：
①享有债务人的相关权利。这是指《担保法》第20条“保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。”从本条规定的法律本意来看，是赋予了保证人自我保护的法律依据的。虽然保证合同是主合同的从合同，但是保证人的该权利却并非是从权利。而是具有自我保护的独立权利。这些相关权力包括，主张主债权没有发生、主债权已得清偿、主张时效利益、不安抗辩权等等。
②保证人作为保证合同主体的抗辩权。保证合同也是合同的一种。是债权人与债务人合意所生的条款。因此，在保证人与债权人之间存在特殊的抗辩权力。如主张保证合同不成立、保证责任因法定事由免除、主债务消灭及享有撤销权等等。相对于其享有的债务人的抗辩权来说，保证人作为保证合同主体的抗辩如果其不行使，且在不损害债务人利益的情形下，承担了保证责任的，应该取得追偿权。这也是法律赋予当事人权力可以行使与放弃的本意所在。
③催告抗辩权。“是指债权人请求保证人履行债务时，保证人得要求债权人向债务人催告，由债务人履行，如债权人未先向债务人催告履行而要求保证人履行的，则保证人有权拒绝履行保证债务。”此权力《日本民法典》有明确规定。从法理上来说，我国保证责任内含履行责任与赔偿责任之别。如在履行责任(应属于保证本意)，则保证人应享有催告抗辩权。在实践中，保证人一般情况下都会行使该权利。要求债权人向债务人主张权力。然而，当保证人放弃了该权力，那么将会导致债务人相应的权利不能行使，使主合同的债权债务因为保证人的清偿而消灭，仅仅成为保证人与债务人之间新的债的关系 。这对于债务人来说，是不公平的。债务人没有机会行使其相应的抗辩权利。所以，保证人的此种弃权行为，是损害了债务只利益的。根据法理原则，此种情形下，保证人不能取得追偿权。
④先诉抗辩权。是指一般保证的保证人对于主合同未经审判或仲裁且就债务人的财产依法执行仍不能履行债务的，保证人可以拒绝向债权人承担责任的法定权利。虽然是一项法定的权利。但《担保法》同时又规定排除该权利行使的情形：“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生严重困难的;人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”《担保法》规定了保证人专享的先诉抗辩权及其不得行使的法定情形。当 “保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”此种情形下，应视为保证人对其专有权力的放弃，实质上是把一般保证合同变更，此种情形下没有损害到债务人的利益。因此，其承担了保证责任的，应当享有追偿权。
⑤书面确认权。亦属于保证人的专属权利。可见《担保法》第23、24条。根据《担保法》的规定，保证期间债权人许可债务人转让债务的行为，保证人有书面同意的权利;债权人与债务人协议变更主合同的，也应当取得保证人的书面同意。这就是对新的法律事实的产生，保证人所行使的书面确认权。如果以上两种行为没有取得保证人的书面确认，那么保证人便不再承担保证责任。为了进一步明确保证人的书面确认权利，《担保法解释》第29条规定对于债权人许可债务人转让债务情形下，如果债务仅是部分转让，仅免除保证人未书面同意部分的债务的保证责任，对于未转让部分仍应承担责任。
对于协议变更主合同的情形下，如果变更的内容为合同的数量、价款、币种利率等未经保证人书面同意，但没有加重债务人的负担，则保证人仍应承担保证责任。如果对主合同的履行期限作了变更，则在保证人未书面同意的前提下，合同履行期限为原合同约定的或法定的期限。虽然协议变更内容，但未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。
《担保法解释》第39条规定主合同双方协议以新贷还旧贷的。这是基于新的事实而出现的合同变更，如果债权人与债务人没有证据证明保证人知道此事实的。保证人得拒绝承担保证责任。当然，如果原保证人为新贷款提供了保证，便不应以此为抗辩，因为保证人的合体，可以推定其知道新贷的事实。书面确认权的研究，旨在揭示保证人在应当知道债权人与债务人有变更合同内容、转让债务的情形时，应当及时主张抗辩，不再承担相应的保证责任。如果保证人没有及时主张该项权力，那么便具有过错。其承担的保证责任，债务人不应为其过错行为而付出代价。
⑥对债权人的选择权。这可见《担保法》第22条、《担保法解释》第28条。赋予保证人有对债权人的选择权。在有约定的前提下，债权人不得强行将债权转让给债务人无可选择的新债权人。如果债权人在保证期间内转让债权，如果保证合同有约定不得转让、约定仅对特定的债权人转让的情形下，那么保证人得以此抗辩，不再承担保证责任。此种情形下，保证人如果不行使抗辩，也不应享有追偿权。
⑦弃物保的免责权及担保人之间的追偿权。《担保法》第28条及《担保法解释》第38条规定了保证人因债权人放弃物的担保的情形而免除相应担保责任。同一债权上人保与物保并存时，首先保证人对物保以外的债权份额承担保证责任，如果债权人放弃物保，保证人则因其放弃物保而在此范围内取得免责权。产生担保人之间追偿权的情形为在同一债权上既有人保又有第三人提供的物保时，债权人可以任意请求人保或物保提供者承担责任。如果担保人对各自的担保范围没有约定或约定不明，导致无法区分担保范围，承担了担保责任的任一方可以向另一担保人行使追偿权。这一追偿权是担保法上的特例，还可向债务人追偿。
另一种免责情形是债权人在主合同履行期满后怠于行使物权担保，致物价值减损甚至灭失的，便视为其放弃物的担保。保证人在减损灭失的范围内减轻或免除保证责任。如果保证人不及时主张该项免责的抗辩，也势将影响到自身的权利并进而损害了债务人的利益。因此，如不正确行使此项权利，也不应取得追偿权。
⑧保证期间受益权。虽然该权利也属于免责权的一种，但其权力的基础却是因债权人在保证期间的失权所得的受益。因此，保证人在享有此权利时应先主张对抗其承担保证责任。此权利与债务人的利益密切相关，保证人不得放弃或怠于行使及过错行使。《担保法》第25、26条及《担保法解释》31至37条均有相应规定。原则上，一般保证情形下如未有约定保证期间，则为主债务履行期届满之日起六个月，连带保证的情形下，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。如果在此期间，债权人未有向保证人主张权利的，则保证人获得免除保证责任的合法权益。此情形是法律赋予保证人的法利益。如果其不行使，不仅是对其本身权益的损害，而且也会对债务人的相关权利造成损害。因此，保证人的追偿权取得，应以其积极主张了期间利益为前提的。否则，便不应取得追偿权。
⑨信息披露免责权。规定在《担保法解释》第24条。是赋予一般保证人的特有权力。在一般保证情形，如果保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的信息，债权人怠于行使权力或放弃行使权力，则不能实现债权的过错在债权人，因而，保证人应当免责。随之，债务人便不应对保证人在此情形下的清偿承担责任。
⑩履行行为的免责权。此权利规定如果保证人仅仅是保证监督债务人专款专用，在保证人履行了该行为的前提下，保证人免责。因此，债权人便不应当向保证人再行主张其承担保证责任的权利。同时，保证人的追偿权也无从取得。
⑾预先追偿权。《担保法》规定保证人在特殊情形下可预先行使追偿权。如果因债权人的原因导致保证人不能行使追偿权的，保证人免除相应的责任。即债务人破产案件被法院受理后，如果债权人未申报债权，则保证人可以预先参加财产分配，行使追偿权。如因债权人在知道或应当知道债务人破产的情形下，即未申报债权也未通知保证人，导致保证人不能行使追偿权的，保证人在该债权可能在破产程序中受偿的范围内免除保证责任。这是保证人对抗债权人的法定权利。因此，预先追偿权的正当行使是保证人免责的权益。如正当行使当然不会产生追偿权。
⑿裁判文书确定的追偿权及追偿时效。据《担保法解释》第42条规定，保证人的追偿权，应以国家司法文书的形式确认下来。如果判决书未载明的，保证人只能基于承担保证责任的事实向债务人另行提起债权诉讼。此时可看到债权人的风险对保证人的转嫁。本条第二款规定，保证人行使追偿权的诉讼时效，自其承担保证责任之日起计算。按此规定应是遵守一般债务的时效规定。也区别于本解释第34条所规定的保证合同时效。按照担保法解释的本意理解，裁判文书如果未载明追偿权的，可因诸多理由形成，但保证人另行提起的诉讼是否本质上属于追偿权诉讼呢笔者认为应区别对待。如果债权人依法行使权力，要求保证人承担责任时，虽然裁判文书未载明追偿权，保证人所取得的权力仍然属于追偿权。如果债权人或保证人存有任何一方的过失，法院基于公平原则确定保证人承担责任特别是民事责任时，那么，这种情形下的另行起诉，只能转化为另一种法律关系。而不是基于保证而生的追偿权。简言之，如果法院裁判文书未载明保证人享有追偿权，那么保证人便失去了追偿权利。另外的诉讼将是保证人与债务人之间的相应抗辩。
⒀绝对免责权。这因为债权人与债务人的过错发生，便不能产生保证责任,自然也就无追偿权可言。《担保法》第30条、《担保法解释》第40条对此作出了明确的规定。主合同双方串通骗取保证人提供保证、债权人采取欺诈、威胁等手段使保证人违背自愿原则提供保证的;及债务人采取欺诈胁迫手段使保证人提供保证而债权人知道的(此时法理意思应视为主合同双方串通)，保证人也不承担保证责任。对于绝对免责权亦是一种形成权。只要保证人证实了前述情形，便可以免责。
通过上述各项权利的分析，可以看出保证人享有的权利是法律赋予其保护自身并维护债务人利益的，如果不正当行使，则有可能丧失求偿权。这些权力的不行使而直接承担保证责任，那么将损害或妨碍债务人依法正常行使此类抗辩权。因为债务的清偿是债消灭的原因。保证人在此前提下的以承担保证责任的形式清偿足以使主债务消灭，但债务人却无法行使上述相关权利。因此，此种情形下，保证人的清偿不能取得向债务人的追偿权。
三、 追偿权取得的法理条件
理论界的通说认为追偿权的取得应满足下列条件：保证人向债权人承担了保证责任;因保证人承担保证责任而使债务人不必再向债权人为清偿;须保证人履行清偿责任没有过错。在这里理论界也是认可了保证人过错清偿是丧失追偿权的理由之一。这重点的要从保证人、主合同双方的债权与债务人三方关系来讨论。保证人与债权人签订的保证合同，是为了保证债务人履行相应的债务。可见，保证责任从法理上是一种补充责任，或必要时的填补责任。一般情形下，债务人是主债务人，保证人是从债务人。如果保证人在存有过错的情形下，(除特定情形如连带保证)保证人擅自提前而不尽极大注意义务地行使相应权力承担保证责任，而因此消灭了主债务，那么便违背了担保法的本意。使得债务人的相应权利因无从与债权人另行抗辩、转移到保证人与债务人之间的法律关系上，无形中便侵害了债务人的利益。而任一权力的行使不得侵害他人合法利益是民事法律行为合法性的前提。因此，有过错者自担其责的法理便要求保证人失去追偿权。至于其承担的保证责任应当向债权人通过另一种程序主张。比如主张债权人不当得利的返还，因债权人系无合法的根据而取得的利益。
四、有关追偿权的取得与行使及保证人与债务人关系的法律规范完善的立法建议
《担保法》以第31条规定保证人的追偿权。但是赋予保证人的其它各项权力的同时，并没有明确保证人对此权力不行使的后果。容易在保证人行使追偿权时产生法律空白地带。承担了保证责任的保证人，是否完全取得追偿权呢保证人认为只要承担了保证责任便能取得追偿权，而债务人认为保证人在违反相关权力正当要求时不应承担保证责任，而拒绝承担对保证人的责任。这便在保证责任结束后，又产生了新的矛盾。法律规范是对法律行为的规范，是进入司法裁判时的依据与援引，而不是依靠法理推断来作为裁判的依据。法理仅是案件审理的理论依据。所以，笔者建议在担保法中明确规定担保人的相关权力不行使的后果，明确在此前提下界定追偿权的取得与丧失条件。
此外，关于保证人与债务人之间因保证追偿纠纷的处理规范也应加以明确。必要时应当考虑如果债务人认为保证人的行为使其权益受到损害，可以要求保证人或债务人提起撤销保证人清偿行为的诉讼。当然，这种诉讼因保证人一般不会主动承担责任而变得不可能，但是法律的严密才能确保其具有超前性。比如在下列情况下债务人的此种诉讼便极为必要：某银行债权人在对债务人催收未果的前提下，找到保证人以降低债权额的情形要求保证人承担责任，而实际上给予保证人完全份额的债权凭据。那么，债务人便有必要要求撤销其这种变相串通的行为，对抗保证人主张的追偿权。
综上，保证关系作为担保法前位的规范及其它法律中的规范，具体明确保证人的追偿权取得与丧失的条件，是促进保证行为规范运作、避免顾此失彼产生新的纠纷的必要条件
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