关于承担与保证人的担保责任

【保证人资格】关于承担与保证人的担保责任

1990年8月，经H省Z市经济委员会和X省电子工业局批准，Z市电子厂和S市新河电子公司(简称S市新河，系X省电子工业局的下属企业)共同投资成立Z市新河电子厂(1990年10月申请更名为Z市新河电子配件厂，并进行了工商变更登记，简称Z市新河)。Z市电子厂和S市新河公司约定，由Z市电子厂以土地、房屋折价100万元，并投入流动资金50万元，S市新河公司投入流动资金100万元进行联营(S市新河公司的实际投资者为X省电子工业局)。该联营体的注册资金为250万元，性质为独立核算，自主经营，自负盈亏，承担有限责任的全民所有制企业。

1991年9月3日，因Z市电子厂未按约定将50万元流动资金投入新河电子配件厂，X省电子工业局、Z市电子工业局(系Z市新河电子厂的主管部门)和Z市新河电子厂三方签订了一份由X省电子工业局收回在新河电子厂投资的协议书，约定由X省电子工业局收回已投入的100万元，具体办法是将投资改为贷款，分三年收回。协议签订后，X省电子工业局实际收回60万元，尚有40万元未收回。但此事未报工商行政管理机关批准登记，也未向社会公告。自X省电子工业局收回部分投资后，Z市电子厂和Z市新河厂是同一套领导班子，同一个法定代表人，同一套生产设备，同一生产场地，新河电子厂实质上是由Z市电子厂独资经营，实际形成了一个厂两块牌子。

自1997年3月27日至1997年10月28日，中国工商银行Z市三里屯支行(简称工行三支)与Z市新河共签订了5份贷款合同：1、1997年3月27日签订的利息为月息9.24‰的200万元借款合同，期限自1997年3月27日至1998年1月26日;2、1997年7月3日签订的利息为月息9.24‰的110万元借款合同，期限自1997年7月3日至1998年2月3日;3、1997年7月3日签订的利息为月息9.24‰的105万元借款合同，期限自1997年7月3日至1998年3月3日;

4、1997年9月23日签订的利息为月息9.24‰的300万元借款合同，期限自1997年9月23日至1998年4月22日;5、1997年10月28日签订的利息为月息7.56‰的110万元借款合同，期限自1997年10月28日至1998年5月27日。上述五笔贷款均由H省明光电子股份有限公司(简称明光电子)担任保证人。明光电子为明光集团的下属企业。明光电子和明光集团的法定代表人为同一个人。合同签订后，工行三支依约将贷款给了Z市新河。

1997年11月5日，Z市电子厂和Z市新河共同向工行三支出具了一份贷款偿还承诺书，承诺Z市新河的贷款共893万元由Z市电子厂承担并负责偿还。

不过，应当指出，一审法院认为：“兼并是优势企业兼并劣势企业，偿还债务的能力不是减弱而是增强，不同于一般意义上的债务转移，并未损害保证方的利益。”并以此作为保证人不能免责的理由，是站不住脚的。因为，根据法律规定，在债务承担的情况下，保证人是否继续承担保证责任，关键是看债务承担有无经过其同意，而不是看兼并以后债务人的偿债能力。否则，立法就不用规定保证人同意了。

综上所述，笔者认为，第一次债务承担不能成立，因此不存在保证人的同意问题;第二次债务承担属于法定债务承担，已经有效成立。尽管保证人在表意主体上所使用的名义上有瑕疵，但却不能说其没有同意，应视为其已经同意。结论是：保证人应继续对上述债务承担保证责任。

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