提问
【最高额保证担保合同】关于最高额保证合同纠纷案代理词
案情简介：2001年至2002年期间，借款人C公司与B银行订立四份借款合同，总计借款5200余万元，其中一笔借款为一年，其他三笔借款为五年。A公司于2001年6月与B银行订立最高额保证合同，约定A公司对C公司在2001年6月至2006年6月期间向B银行的贷款，在5200余万元最高限额内承担保证责任。2003年12月31日，B银行将该四笔借款转让给某金融资产管理公司。该金融资产管理公司于2008年向法院提起诉讼，请求债务人清偿借款，保证人承担保证责任。本案争议的焦点之一是该四笔借款是否特定。原告某金融资产管理公司认为该四笔借款已经特定，担保债权随之转让。被告最高额保证人A公司认为该四笔借款依法没有特定，最高额担保债权并没有随主债权的转让而转让，原告某金融资产管理公司只是转让取得了普通债权，而没有取得担保债权。A公司不负有向原告清偿该四笔借款的连带清偿责任。作为A公司的诉讼代理人，提出了如下代理意见。
审判长、审判员：
依照民诉法、律师法的规定，我受河北仲浩律师事务所的指派，接受A公司的委托，担任其一审诉讼代理人，参加本案的诉讼活动。我的基本代理意见是：原告受让的B银行四笔贷款债权(总计5200余万元)，属于B银行与A公司之间订立的最高额保证合同存续期间发生的不特定债权,依照担保法及其司法解释的规定，最高额保证不随之转让。因此，原告与B银行所签订的债权转让协议，只发生受让人取得普通债权的效力，而不发生受让取得保证债权的效力。原告以A公司为被告提起借款担保合同纠纷诉讼，请求A公司承担连带保证责任，既没有合同依据，也没有法律依据。其对A公司的全部诉讼请求应当依法驳回。具体的代理意见如下：
一、 债权人B银行没有在保证期间转让债权，担保债权依法不随之转让。
我国担保法第二十五条第二款、第二十六条第二款规定，在合同约定或者法律规定的保证期间，一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，连带保证的债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”最高人民法院《关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担责任或者禁止债权转让的，保证人不在承担保证责任。”上述法律和司法解释都明确规定，保证债权的转让和行使以及保证责任确定和承担，都受到保证期间的限制。只有在保证期间，债权人向保证人主张担保权利，保证人才承担保证责任;只有在保证期间，债权人将主债权转让给第三人，保证债权才随之转让，保证人才在原保证担保的范围内承担保证责任。债权人未在保证期间主张保证债权，保证人免除保证责任;债权人未在保证期间转让主债权，不发生保证债权随之转让的法律效果。这一切,都是由保证期间作为债权人保证债权和保证人保证责任有效发生和存续的期间的法律效力所决定的。债权人B银行与A公司订立的是最高额保证合同，该合同并没有约定最高额保证的保证期间和保证人清偿债务的期限，也没有发生保证人任意终止保证合同的情形(该最高额保证合同中虽然约定了每笔借款的担保期间，但此约定不符合最高额保证合同担保期间的规定，属于对最高额保证合同的担保期间没有约定)，依照担保法司法解释第三十七条的规定，该最高额保证合同的保证期间应为最高额保证合同终止日起六个月，即2006年6月19日至2006年12月19日。本案涉讼的四笔贷款债权的实际转让日为2003年12月31日，合同签订日为2004年6月25日，此时债务人清偿期还没有届至，保证期间尚未开始。说明债权人没有在保证期间转让债权，依法不能发生最高额保证随之转让的法律效果。所以，原告与债权人B银行之间的债权转让协议第四条关于担保债权随之转让的约定违反法律规定，属于无效约定，原告不能受让取得担保债权。
二、 根据最高额保证合同的从属性的特殊性，债权人转让不特定的债权，担保债权不随之转让。
最高额保证是一种特殊的保证，它是对特定的债权人和一定期间内已经发生和尚未发生的不特定债权提供保证担保。与普通保证不同，最高额保证并不与某一个或者几个具体债权发生一对一担保关系。在最高额保证存续期间，最高额保证仅对特定的债权人负责，而不对第三人负责;仅从属于基础法律关系，而不从属于某一个或者几个具体债权，且对某一个或者几个具体债权具有独立性。因此，在最高额保证存续期间，最高额保证不因某一个或者几个具体债权的消灭而消灭，也不随某一个或者几个具体债权的转让而转让。即使在某一时间点上发生债权余额归零的情形，只要债权人与债务人之间的基础法律关系有效存续，最高额保证就仍然有效存续直至终止。本案涉讼的最高额保证合同的保证人A公司只是对特定的债权人B银行负责，只是对B银行与借款人C公司在2001年6月19日至2006年6月19日期间发生的不特定贷款在5217万元的最高限额内提供保证担保。其最高额保证仅从属于B银行与C公司在合同约定期间内的借贷法律关系，而不从属于此期间内发生的某一个或者几个具体的未确定的债权，更不是对第三人负责。原告受让的这四笔贷款债权属于最高额保证存续期间发生的未确定的债权，依照最高额保证的从属性的特殊性，最高额保证并不与这四笔贷款债权发生一对一的担保关系，债权银行转让这四笔未确定债权，并不发生最高额保证随该四笔贷款债权转让的法律后果，原告只能受让取得普通债权，不能受让取得担保债权，当然不享有担保债权。
三、 原告受让的涉讼债权，不属于最高额保证人A公司的保证责任范围，A公司对此依法不承担保证责任。
担保法司法解释第二十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高额债权限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”按照本条规定，最高额保证人保证责任的确定有两个基本要素，一是确定最高额保证人保证责任的时间要素，即“不特定债权确定后”;二是确定最高额保证人保证责任的债权范围要素，即“一定期间连续发生的债权余额”。所谓“不特定债权确定后”，是指法律或者当事人约定的最高额保证合同终止日(决算日)届至后。这是因为，最高额担保的决算日届至具有使最高额担保的不特定债权归于确定状态、使最高额保证期间开始起算、保证债权和保证责任开始发生的法律效力。换言之，只有最高额决算日届至，最高额保证的不特定债权才能确定;只有最高额保证的不特定债权确定后，才能确定最高额保证人对哪些债权承担保证责任，最高额保证人仅对确定后的债权承担保证责任。否则，最高额保证决算日届至前，最高额保证的债权不确定，最高额保证人的保证责任亦不确定，最高额保证人对未确定的债权不承担保证责任。所谓“一定期间连续发生的债权余额”，是指最高额保证存续期间连续发生的在决算日届至时现存的债权余额，而不是最高额保证存续期间连续发生的“债权总额”。“债权余额”的规定，当然地排除了在最高额保证存续期间发生的、但已经消灭或者已经被债权人转让的债权。因为这些已经消灭或者被债权人转让的债权，决算日届至时，在债权人与债务人之间已不存在。所以，不属于最高额保证人承担保证责任的债权范围，因为最高额保证人仅对确定后的债权余额承担保证责任。本案涉讼的四笔贷款债权虽然是在最高额保证合同约定的期间内发生的债权，但是，由于这些贷款债权尚未确定时就被债权银行转让给了第三人，不符合“不特定债权确定后”的法律规定，不具备保证责任确定的时间要素;在最高额保证合同终止时，即决算日2006年6月19日届至时，债权人B银行与债务人C公司在最高额保证存续期间所发生的债权中已经不存在这四笔债权，所以这四笔贷款债权依法不能计算为确定后的债权余额，不属于最高额保证人的保证责任范围。A公司对这四笔债权不应当承担保证担保责任。
四、 A公司有获得平等保护的权利
A公司是一个民营残疾人福利企业，公司二百余名职工中，有百分之六十以上是残疾人。近几年来，由于产品单一，科技含量低，劳动生产率水平不高，生产经营处于亏损状态，全公司的厂房、设备、土地使用权等有效资产都抵押给了银行。就是在这种十分困难的情况下，公司靠借钱保证残疾职工的工资，为了尽一份社会责任，2008年又安置了16名四川灾区的残疾人就业。介绍这些情况只是说明A公司是一个有社会责任心的民营企业，既然与债权银行订立了保证合同，从来没有想逃避担保责任，仅仅是要求依照法律规定来承担法律责任。我国担保法及其司法解释、我国物权法等法律不仅仅是为了保护债权人的利益，也对担保人的合法权益给与平等的保护。因此，在债权人行使担保债权、债权人转让债权、受让人受让担保债权、最高额担保债权余额的决算和确定、最高额保证人保证责任范围的确定等制度设计上都对债权人和受让人行使和处分权利的期间和范围等作出了相应的限制，也对担保人免责情形作出了具体的保护性规定。本案涉讼的债权是金融债权，是由于债权银行与本案原告转让债权的行为才依法丧失了担保债权。如果以保护国家金融债权为由，强行突破法律规定，使本应由债权银行和受让人自己承担的不利后果，让担保责任早已依法消灭的弱势民营企业恢复承担担保责任，即无法律依据，也显示公平。而更为严重的是，如果原告的诉讼请求被支持，A公司就可能因无故受累而遭受灭顶之灾，二百多名职工包括一百多名残疾人将失去赖以维持生存的工作，又将产生较大的社会不安定因素。即使不顾这些严重后果，强行判令A公司承担担保责任，原告也无法在A公司这里实现债权。这些情形也恳请合议庭予以考虑。
综上所述，债权人B银行没有在保证期间转让债权，原告受让的仅是普通债权，并未受让取得担保债权，原告与A公司之间不存在债权担保关系。原告对A公司的诉讼请求没有合同和法律依据，应当依法驳回。
在补充以下几点：
第一， 原告在上次开庭时当庭提交的B银行2006年6月19日所做的《关于最高额担保合同担保债权的声明》复印件，今天原告又拿来原件，对此我方声明上次开庭的意见不变，同时补充以下声明：原告的声明只能证明债权人在转让涉讼四笔债权后未在最高额担保合同存续期间在向债务人发放新的贷款，但是不能由此证明转让的这四笔贷款就因此确定。理由是：债权银行未向债务人继续发放新的贷款要区分两种情况:一是债务人在最高额保证合同存续期间向债权银行申请新的贷款遭到贷款银行的拒绝，此种情况可以认定贷款银行因某种原因单方终止借贷法律关系，如果贷款银行单方终止借贷法律关系是由于可归责于借款人的事由，并符合我国合同法规定的合同单方解除权的条件和程序，则可以认为贷款银行通过依法行使合同单方解除权使贷款人和借款人之间的借贷法律关系终止，由此基础法律关系而发生的贷款债权则因基础法律关系的解除和终止而不可能再发生，此前的最高额担保的不特定债权予以确定。二是在最高额保证合同存续期间贷款银行转让债权以后，由于借款人没有再向贷款银行申请新的贷款，而使得贷款银行没有向借款人发放新的贷款。这种情形虽然客观上没有新的贷款形成，但不属于贷款银行与借款人之间借贷法律关系的终止。因为最高额担保是对一定期间内可能发生的债权提供担保，而这些债权是不特定的，也可能发生，也可能不发生;也可能发生的多，也可能发生的少。由于这第二种情形不发生基础法律关系解除和终止的结果，就不存在最高额担保合同提前终止、最高额保证的不特定债权提前确定的法定事由，此期间的不特定债权不能确定。本案正是属于这第二种情形，B银行转让债权后没有向债务人C公司发放新的贷款不是其转让的四笔贷款债权确定的依据和理由，不属于法律规定的最高额保证的不特定债权确定的情形。
第二， 关于物权法第二百零六条抵押权人的债权确定情形中“新的债权不可能发生”的理解。原告认为，B银行转让本案涉讼的四笔债权后没有继续向借款人C公司发放新的贷款，就是该条规定的新的债权不可能发生的情形是错误的。我国最高额担保(包括保证和抵押)只是针对借贷法律关系和同种类持续性的交易法律关系，而物权法规定的“新的债权不可能发生”是指因这两种基础法律关系因法定的或者约定的原因终止致使新的债权不可能发生。这种不可能发生是绝对不可能发生，而不是可能发生也可能不发生。如前所述，B银行与借款人C公司的借贷法律关系并没有发生提前终止的情形，最高额保证合同也没有提前终止，因此，B银行在转让债权后，仍有发生新的贷款的可能性。是由于借款人没有在申请新的贷款，才造成B银行没有继续向借款人发放新的贷款的结果事实。所以，本案不属于物权法该条规定的不特定债权确定的法定情形。
第三，关于不良贷款的确认问题
不良贷款，过去是指“一逾两呆”贷款，现在是指贷款风险五级分类中后(次级、可疑、损失)三类贷款。不论是过去还是现在，我国对于不良贷款的确认都有着严格的审批程序和制度要求。中国人民银行发布的《贷款通则》、《贷款分类指导原则》、《不良贷款认定暂行办法》，银监会发布的《关于推进和完善贷款风险分类工作的通知》、《贷款分类指引》、《不良金融资产处置尽职指引》等规范性文件对不良贷款的划分标准，不良贷款的申请、审核、核准等认定程序，不良贷款的统计与分析，不良贷款的检测与检查，不良贷款的监管等从实体到程序上都做了严格、具体的规定。就本案而言，确认涉讼四笔贷款为不良贷款，原告应当出示在其受让债权前即2003年12月31日以前该贷款已经依照上述规范性文件规定的程序和标准被确定为不良贷款的申请、审核、核准、统计和分析、检测与检查及监管等原始资料予以证明。然而，原告在本案诉讼中并没有提供任何认定涉讼贷款为不良贷款的有效证据，更没有提供这四笔贷款债权被依法提前确定的证据。因此，本案涉讼的四笔贷款，依法不属于不良贷款，更不存在最高额担保的不特定债权提前确定的事实和理由。
第四，最高法院法(2005)62号补充通知第二条规定：“国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”该条规定的直接目的和本意，只是申明债权人转让不良贷款，担保债权同时转让，不受担保人是否同意的约束。而这里规定的同时转让的担保债权，应当是指从属于被转让的主债权的担保债权，不能做扩大性解释。我国物权法、担保法及其司法解释对最高额担保的债权的转让问题都做了专条规定，这些法律和司法解释都明确规定，不论是最高额保证还是最高额抵押，最高额担保对其存续期间发生的不特定债权不具有从属性，只是对确定后的债权具有从属性。只有最高额担保的债权被确定后，债权人转让主债权，担保债权才随之转让。如果简单地认为，无论是普通担保还是最高额担保，无论是特定债权还是不特定债权，只要债权人转让债权，担保债权就随之转让，是不符合法律规定的，也是对该通知的错误理解。因此，本案不属于该补充通知第二条规定的情形，不能适用该条规定认定本案涉讼最高额保证债权已随之转让。
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